OLG Stuttgart, Urteil vom 09.07.2015, Az. 2 U 83/14 – nicht rechtskräftig
§ 3 UWG , § 4 Nr. 11 UWG, § 43b Abs. 1 SGB V, § 7 HWG
Die Entscheidung haben wir für Sie zusammengefasst (hier) und im Folgenden im Volltext wiedergegeben:
Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil
…
1.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 23.06.2014 geändert.
2.
a) Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an einem ihrer Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
(1) gegenüber gesetzlich krankenversicherten Personen damit zu werben, die von den Versicherten zu entrichtende Zuzahlung für Hilfsmittel nicht einzuziehen,
und/oder
(2) ankündigungsgemäß die bei Hilfsmitteln zu entrichtende Zuzahlung bei gesetzlich krankenversicherten Personen nicht einzuziehen, es sei denn, die Ankündigung und/oder die Nichteinziehung beziehen sich auf einen kenntlich gemachten geringfügigen Betrag, der nicht höher als 1,00 EUR liegt.
b) Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 219,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.01.2014 zu bezahlen.
c) Im Übrigen wird die Klage unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgewiesen.
3.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Unterlassungsaussprüche durch Sicherheitsleistung von jeweils 25.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.
Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten und des Zahlungsbetrages durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 50.000,00 EUR
Gründe
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie hat der Sache nach auch überwiegend Erfolg.
A.
Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Zusammenfassend und ergänzend:
Der Kläger ist ein Wettbewerbsverband. Die Beklagte betreibt u.a. im Internet einen Versandhandel für Hilfsmittel, insbesondere zur Behandlung von Diabetes.
Dabei wirbt sie auf ihrer Webseite u.a. mit den Aussagen (K 1):
„Zuzahlung bezahlen Sie übrigens bei uns nicht, das übernehmen wir für Sie!“
In der dortigen Rubrik „Wir über uns“ findet sich rot hervorgehoben:
„Die gesetzliche Zuzahlung müssen Sie bei uns nicht bezahlen“
In dem Abschnitt „News“ führt die Beklagte an:
„Vorab dürfen wir Ihnen natürlich die erfreuliche Nachricht unterbreiten, dass Sie bei uns keinerlei Zuzahlung zu bezahlen haben. Wir bezahlen diese komplett für Sie“
Die am 08.10.2013 ausgesprochene Abmahnung durch den Kläger blieb erfolglos.
Der Kläger sieht in dem werblichen Versprechen der Beklagten, die auf den gesetzlich krankenversicherten Patienten gemäß §§ 61 Abs. 1, 31 Abs. 8 SGB V entfallende Zuzahlung zu übernehmen, einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 43b Abs. 1 SGB V, außerdem i.V.m. § 7 HWG. Dass die Beklagte sich über die aus §§ 33 Abs. 8, 43b Abs. 1 SGB V ergebende Pflicht, die Zuzahlung letztlich zu erheben, hinwegsetze, sei unstreitig. Entgegen den von der Beklagten ins Feld geführten Entscheidungen des OLG Hamm oder des OLG Düsseldorf sei sehr wohl davon auszugehen, dass § 43b Abs. 1 S. 1 SGB V eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstelle. Zwar mag er hauptsächlich darauf ausgerichtet sein, durch Kostenbeteiligung des Patienten diesen zu einem kostenbewussten Verhalten zu veranlassen und so als Instrument der Verhaltenssteuerung zu einer Begrenzung des Mengenaufwandes der gesetzlichen Krankenkassen zu führen. Damit solle aber zugleich im Interesse der Volksgesundheit die Versorgungssicherheit des gesetzlichen Krankenversicherungssystems gewährleistet werden. Durch eine verpflichtende Einbindung der Leistungserbringer in dieses Lenkungsmittel solle zugleich sichergestellt werden, dass dieser Steuerungsbetrag auch erhoben und nicht der freien Disposition der Leistungserbringer überantwortet wird, womit die Gefahr einherginge, dass marktstarke Wettbewerber darauf verzichteten, damit einen Verdrängungswettbewerb herbeiführten und so letztlich den anderen Normzweck, die Sicherung einer flächendeckenden gesundheitlichen Versorgung, leerlaufen lassen könnten. In gleicher Weise liege ein Verstoß gegen § 7 HWG vor, da die Gewährung solcher Vergünstigungen, nämlich den Verzicht auf die verpflichtende Erhebung einer Zuzahlung, unter diese Vorschrift fiele und ein Ausnahmetatbestand nicht gegeben sei; angesichts der durch § 61 SGB V vorgegebenen Zuzahlungshöhe von 5,00 bis 10,00 EUR sei die Geringfügigkeitsschwelle nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG überschritten, Nr. 2a erfasse keinen Rabatt auf Hilfsmittel.
Aus der danach berechtigten Abmahnung ergebe sich auch die Begründetheit des insofern geltend gemachten Zahlungsanspruchs.
Der Kläger hat beantragt:
[wie zweitinstanzlich erneut]
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen vorgebracht, nach dem hier betroffenen § 33 Abs. 8 SGB V sei Inhaber des Zuzahlungsanspruches der Leistungserbringer, dem auch das Inkassorisiko zugewiesen werde; die gesetzliche Krankenkasse sei auch nicht sekundäre Anspruchsgegnerin. Damit stelle sich der Zuzahlungsanspruch als rein privatrechtlich dar, auf den zu verzichten allein in der Disposition des Leistungserbringers liege. Da angesichts eines insbesondere bei Diabetes-Patienten umfangreichen Lieferprogramms und der Deckelung der Zuzahlung der Aufwand für die Einforderung der Zuzahlung unverhältnismäßig sei, müsse es dem privatrechtlichen Anspruchsinhaber, dem Leistungserbringer, auch freistehen, auf deren Geltendmachung zu verzichten. Schon dies stehe gegen eine im Verzichtsfall sanktionierte Einforderungspflicht. Ungeachtet dessen stellten die §§ 43b, 33 Abs. 8 SGB V keine Marktverhaltensregeln dar, da sich ihr Zweck darin erschöpfe, Einfluss zu nehmen auf ein Inanspruchnahmeverhalten der Versicherten; auch nach den Gesetzesmaterialien komme diesem Gesetzeswerk nicht die Funktion zu, den Wettbewerb zwischen Leistungserbringern zu regeln, gar Bestandteil eines zwischen diesen etablierten Preisregimes zu sein. Im Ergebnis gelte nichts anderes für § 7 HWG, da das dortige Verbot nur ein produktspezifisches Günstigkeitsversprechen erfasse, nicht aber eine hier vorliegende – da produktunabhängig gehaltene – Imagewerbung. Jedenfalls aber würde der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a HWG eingreifen, der nicht den Verzicht auf eine Zuzahlung erfasse, da vorliegend im Hinblick auf die §§ 33 Abs. 8 und 61 S. 1 SGB V der Betrag sich eindeutig errechnen lasse.
Das Landgericht wies die Klage ab. Es ließ offen, ob ein Verstoß gegen die bezeichneten Vorschriften des SGB V überhaupt vorliegt. Jedenfalls seien weder § 43b noch § 33 Abs. 8 SGB V Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, denn beiden würde die Schutzfunktion zu Gunsten anderer Marktteilnehmer fehlen, da sie nur ein Steuerungsinstrument zur Dämpfung der Kosten der gesetzlichen Krankenversicherung darstellten. Im Heilmittelwerbebereich gebe es keine Preisvorschriften, auch § 33 Abs. 8 SGB V nehme keinen Einfluss auf die Preisgestaltung eines Anbieters. Bei der Einziehung der Zuzahlung gehe es nicht um einen sozialversicherungsrechtlichen Rechtfertigungsgrund für ein Verhalten des Leistungserbringers am Markt, sondern um eine Pflicht, die sich allein an den Leistungserbringer und nicht an andere Marktteilnehmer richte. Auch § 7 HWG sei nicht erfüllt, da jedenfalls die Ausnahmevorschrift in Abs. 1 S. 1 Nr. 2a greife, für welche die Geringwertigkeitsgrenze des Nr. 1 nicht gelte. Diese Vorschrift sei auch nicht im Hinblick auf § 43b Abs. 1 SGB V teleologisch zu reduzieren; denn die Schutzrichtung der jeweiligen Norm stimme nicht überein. So sei die letztgenannte Vorschrift auf die Sicherung der Finanzierbarkeit der Gesundheitsvorsorge als hoheitliche Aufgabe ausgerichtet, während § 7 HWG der Verhinderung der unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben bei der Entscheidung, ob und welche Medizinprodukte er in Anspruch nehmen solle, diene.
Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers,
der unter wiederholender Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und der damit verbundenen Wertungen die Beurteilung des Landgerichts in Bezug auf die Einordnung der §§ 43b Abs. 1 und 33 Abs. 8 SGB V als Nicht-Marktverhaltensregeln ausgerichtet an der Entscheidung des OLG Düsseldorf für verfehlt erachtet, da es dort um die Bewertung der Zuzahlungspflicht des gesetzlich Versicherten gegangen sei, während es hier um die Einziehungspflicht des Leistungserbringers gehe. Doch schon das Oberlandesgericht Düsseldorf habe Zweifel an seiner, nur auf die Zuzahlung bezogenen Wertung gehegt, da es die Revision zugelassen habe, welche aber – was nicht in der Macht jenes Gerichts gestanden habe – nicht eingelegt worden sei. Hier gehe es um die Einziehungspflicht und maßgeblich damit um die Einschaltung eines Dritten, der Beklagten als Leistungserbringerin, mithin um privatrechtliche Verhältnisse. Die Zuzahlung komme der Beklagten zu und nicht der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse. Zwar mag die Einbeziehung wie die Zuzahlung selbst dem Zweck dienen, negative Anreize für den gesetzlich Versicherten zu setzen, um so die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems vor allzu leichtfertiger Inanspruchnahme zu schützen. § 4 Nr. 11 UWG erfasse unter Marktverhaltensregeln aber auch solche Normen, die nicht ausschließlich auf die Freiheit des Wettbewerbs und deren Erhalt gerichtet sind, sondern welche diesen Zweck nur als Mitausrichtung der Vorschrift in sich aufgenommen haben. So jedenfalls sei es vorliegend. Die Einziehungspflicht enthalte eine Preisgestaltungsvorgabe und nehme durch die Statuierung dieser Pflicht Einfluss auf das Preisregime für alle an diesem Wettbewerb beteiligten Leistungserbringer. Sie sei Teil des marktspezifischen Preisrechts, ihre Missachtung laufe auf eine für das Nachfrageverhalten relevante Verkaufsfördermaßnahme der Beklagten hinaus. Jedenfalls aber liege ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG vor, der unzweifelhaft eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstelle und die Gewährung eines solchen Vorteils wie den Verzicht auf die Einziehung der Zuzahlung verbiete. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a HWG könne im Hinblick auf eine gebotene teleologisch reduzierende Auslegung dieses Verbot nicht aufheben, da sonst ein unüberbrückbarer Widerspruch zu § 49b Abs. 1 SGB V entstehe.
Der Kläger beantragt – im Kern wie erstinstanzlich -:
I. Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 23.06.2014 (Az: 3 O 4/14) wird abgeändert.
II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an einem ihrer Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. gegenüber gesetzlich krankenversicherten Personen damit zu werben, die von den Versicherten zu entrichtende Zuzahlung für Hilfsmittel nicht einzuziehen,
und / oder
2. ankündigungsgemäß die bei Hilfsmitteln zu entrichtende Zuzahlung bei gesetzlich krankenversicherten Personen nicht einzuziehen.
III.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin EUR 219,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält ebenfalls an ihrer erstinstanzlich eingenommenen Position fest und stellt darauf ab, dass vorliegend § 43b Abs. 1 SGB V nicht berührt werde, da § 33 Abs. 8 SGB V als lex specialis für Hilfsmittel Vorrang zukomme. Insoweit sei nicht einzuziehen, dem Leistungserbringer werde die den Versicherungsnehmer der gesetzlichen Krankenversicherung treffende Zuzahlung von seinem Entgeltanspruch gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse abgezogen. Dem Leistungserbringer sei überlassen, sich um die Zuzahlung zu kümmern. Ohnehin sei für den Heilmittelbereich, anders als dies für verschreibungspflichtige oder von der gesetzlichen Krankenkasse zu zahlende apothekenpflichtige (Fertig-)Arzneimittel gelte, kein arzneimittelrechtliches Preisregime begründet, dort im Interesse der Versorgungssicherheit, vielmehr bestehe im Hinblick auf das Vertragsregime nach § 127 SGB V Freiheit der Preisgestaltung. Dies veranschauliche, dass die Zuzahlung und deren Einziehung nicht dem Schutz des Wettbewerbs dienten; sie seien nur auf ein kostenbewusstes Versichertenverhalten ausgerichtet. Die Gleichbehandlung aller Leistungserbringer sei nicht der Zweck der Zuzahlung; dass die Einhaltung des § 33 Abs. 8 SGB V dies zur Folge habe, mache die Norm nicht zu einer auf den Markt bezogenen Regel. Aus § 7 HWG folge nichts anderes. Es gelte die vom Landgericht herangezogene Ausnahme in Abs. 1 S. 1 Nr. 2a HWG, die nach dem klaren Wortlaut, Sinn und Zweck und ihrer klaren Systematik nicht „teleologisch“ ins Gegenteil gewendet werden könne.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).
B.
1.
a)
§ 61 SGB V bestimmt die Höhe der von den Versicherten zu leistenden Zuzahlung. Nach S. 4 Hs. 1 der genannten Vorschrift sind die geleisteten Zuzahlungen von dem zum Einzug Verpflichteten gegenüber dem Versicherten zu quittieren. Nach § 43b Abs. 1 Hs.1 SGB V („Zahlungsweg“) haben Leistungserbringer Zuzahlungen, welche die Versicherten zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen. Nach S. 2 gilt: Zahlt der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung dem Leistungserbringer nicht, hat die Krankenkasse die Zahlung einzuziehen. § 33 Abs. 8 SGB V bestimmt in dessen S. 1 im Kern die besagte Zuzahlungspflicht an die abgebende Stelle. Der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gegenüber der Krankenkasse verringert sich um die Zuzahlung (S. 1 erster Hs.). § 43b Abs. 1 S. 2 (Einziehung durch die Krankenkasse, wenn trotz Aufforderung nicht gezahlt wird) findet nach § 33 Abs. 8 S. 2 zweiter Hs. SGB V keine Anwendung.
b)
§ 43b Abs. 1 SGB V legt fest, dass, zahlt der Versicherte nicht, die Krankenkasse die Forderung einziehen muss (Ulmer in Eichenhofer/Wenner, SGB V [2013], § 43b, 1). Bleibt die Mahnung erfolglos, obliegt die zwangsweise Einziehung des Betrages der Krankenkasse, die insofern einen Verwaltungsakt erlassen muss (Ulmer a.a.O. 7). Es besteht eine gesetzliche Einziehungspflicht (BT-Drs. 12/3608 S.82 [„einzuziehen sind“]; Sichert in Becker/Kingreen, SGB V, 3. Aufl. [2012], § 43b, 3). Die Vorschrift enthält eine gesetzliche Inkassopflicht (Kraftberger in Hänlein/Kruse/Schuler, SGB V, 4. Aufl. [2012], § 43b, 3).
c)
aa)
Durch § 33 Abs. 8 S. 2 2. Hs. SGB V, der gesetzestechnisch notwendig war, weil Hilfsmittel zuzahlungsfrei gewährt worden waren (BSG U. v. 07.12.2006 – B 3 KR 29/05 R in SozR 4 – 2005, § 33 Nr. 14 [Tz. 23]), ist bestimmt, dass der Leistungserbringer die Zuzahlung einzuziehen hat und das Inkassorisiko trägt (BSG a.a.O. [Tz. 20, 22 und 25: „haben einzuziehen“]; Kraftberger a.a.O. § 33, 100 und 104; Becker a.a.O. § 33, 59).
bb)
Maßgeblich für diese Vorschrift, deren Vorgängerregelung § 33 Abs. 2 S. 3 SGB V gewesen ist, war: „Die Leistungserbringer haben die Zuzahlungen der Versicherten von ihrem Vergütungsanspruch gegen die Krankenkasse (Festbetrag oder vertraglich vereinbarter Preis) abzuziehen. Die Vorschrift tritt insoweit an die Stelle der Regelung des § 43b SGB V mit der Folge, dass nicht die Krankenkasse, sondern der Leistungserbringer den Zuzahlungsanspruch gegenüber dem Versicherten durchzusetzen hat. Denn der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers wird durch Gesetz um den Zuzahlungsbetrag verringert, so dass für die in § 43b S. 1 SGB V vorgesehene Verrechnung der Zuzahlung mit dem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse kein Raum ist. Deshalb kann auch § 43b S. 2 SGB V hier nicht angewendet werden (BT-Drs. 13/7264 S. 60; BSG a.a.O. [Tz. 2]). Durch diese Neuregelung wird die regelmäßige rechtliche Zuordnung im Dreiecksverhältnis Leistungserbringer – Versicherter – Krankenkasse modifiziert (BSG a.a.O. [Tz. 23 und 24]; BT-Drs. 13/7264 S. 60 und 15/1525 S. 85). Der Leistungserbringer wird Forderungsinhaber (BSG a.a.O. [Tz. 26]).
d)
Damit wird bei Heilmitteln der gleiche Zweck verfolgt wie bei Zuzahlungen sonst (BT-Drs. 13/7264 S. 60; BSG a.a.O. [Tz. 23]), nämlich der erhöhten Eigenverantwortung der Versicherten auch in diesem Leistungsbereich Rechnung zu tragen. Denn Sinn und Zweck des § 43b Abs. 1 wie des insoweit nur modifizierten § 33 Abs. 8 SGB VIII sind: Alle diese Zuzahlungspflichten stellen eine Form der Selbstbeteiligung der Versicherten dar, die zur Kostensenkung in der gesetzlichen Krankenversicherung beitragen soll. Sie sind keine Sonderbeiträge und weichen nicht vom Solidarprinzip des § 1 SGB V ab; sie sollen vielmehr das Kostenbewusstsein der Versicherten stärken und die Inanspruchnahme von Leistungen auf der Basis des Wirtschaftlichkeitsgebots fördern. Das Sachleistungsprinzip wird dadurch nicht durchbrochen, sondern durch die Pflicht zur partiellen Eigenbeteiligung im Sinne von wirtschaftlichem Verhalten inhaltlich ergänzt (BSG a.a.O. [Tz. 21]; vgl. auch Kraftberger a.a.O. § 43b, 2 und zu § 28, 42 [dort zur Zuzahlungen der sog. „Praxisgebühr“; BT-Drs. 15/1525 [S. 83 zu § 28 SGB V]; Ulmer a.a.O. § 28, 50; Niggehoff/Sichert a.a.O. in Becker/Kingreen a.a.O. § 28, 65). Auch diese Zuzahlung hat wie die Praxisgebühr die bezeichnete Steuerungsfunktion; ihr kommt aber auch eine wichtige Finanzierungsfunktion im System der gesetzlichen Krankenversicherung zu (Niggehoff/Sichert a.a.O. § 28, 65; vgl. auch BT-Drs. 16/8652 S. 1 und 9). Mit der Regelung soll ein Beitrag zur Konsolidierung der Finanzen der gesetzlichen Krankenversicherung geleistet werden (BT-Drs. 15/1525 S. 83 zu Nr. 15, Buchstabe b) [§ 28]; OLG Düsseldorf NZS 2012, 424 [juris Tz. 24]).
2.
a)
aa)
Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die verletzte Norm muss daher jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Es reicht nicht aus, dass die Vorschrift ein Verhalten betrifft, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist oder ihm erst nachfolgt. Fällt der Gesetzesverstoß nicht mit dem Marktverhalten zusammen, ist eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion der verletzten Norm erforderlich. Die Vorschrift muss das Marktverhalten außerdem im Interesse der Marktteilnehmer regeln. Dem Interesse der Marktteilnehmer dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (BGH GRUR 2010, 654 [Tz. 18] – Zweckbetrieb; OLG Düsseldorf NZS 2012, 424 [juris Tz. 22]; vgl. auch BGH GRUR 2010, 754 [Tz.20] – Golly Telly; Schaffert in Münchener Kommentar- Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. [2014], § 4 Nr. 11, 56 f.; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. [2013], § 4 Nr. 11, 7 f.; Metzger in GK-UWG, 2. Aufl. [2013], § 4 Nr. 11, 33 f.). Unerheblich ist, dass sich der Unternehmer durch den Verstoß jedenfalls einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft (BGH a.a.O. [Tz. 19] – Zweckbetrieb [dort zur Steuerhinterziehung]).
bb)
Ausreichend ist jedoch, wenn die Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs hat (BGH GRUR 2007, 162 [Tz.11] – Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft; v. Jagow a.a.O. § 4 Nr. 11, 30; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. [2015], § 4, 11.3).
cc)
(1)
Solches hat der BGH für § 6 VerpackV angenommen. Marktbezogenheit ergibt sich zwar nicht aus der in § 1 VerpackV geregelten unmittelbaren Zielsetzung, da die Belange des Umweltschutzes für sich genommen wettbewerbsneutral sind. Die in § 6 VerpackV geregelten Rücknahme- und Verwertungspflichten wirken sich jedoch deutlich auf das Verhalten der Hersteller und Vertreiber auf dem Absatzmarkt aus. Die Verpackungsverordnung hält Hersteller und Vertreiber dazu an, Verpackungen möglichst vollständig zu vermeiden (§ 1 VerpackV) oder – wenn sie als Selbstentsorger tätig werden – Vorkehrungen zu treffen, um einen Teil der Verkaufsverpackungen von den Kunden zurückzuerhalten. Nachdem mit der Novelle der Verpackungsverordnung im Jahre 1998 ausdrücklich auch das Ziel der Herstellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen dem dualen System und den Selbstentsorgern verfolgt wurde, weist die Bestimmung zumindest im Verhältnis zum Mitbewerber den erforderlichen Marktbezug auf (BGH a.a.O. [Tz. 12] – Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft).
(2)
Bejaht wurde dies in Bezug auf § 19 Nr. 5 der Berufsordnung der baden-württembergischen Landesapothekerkammer, welche die Wettbewerbshandlung für unzulässig erklärt, die darin besteht: „Vollständiger oder teilweiser Verzicht auf gesetzlich zwingend vorgeschriebene Eigenanteile der Patienten (z.B. Zuzahlung) und Gebühren sowie die teilweise oder vollständige Erstattung von gesetzlich vorgeschriebenen Eigenanteilen der Patienten (z.B. Praxisgebühr)“ (so Schaffert a.a.O. § 4 Nr. 11, 149; Metzger a.a.O. § 4 Nr. 11, 86; vgl. auch Köhler a.a.O. § 4, 11.115; v. Jagow a.a.O. § 4 Nr. 11, 62).
(3)
Andererseits sollen Rechtsgebiete eigene und insoweit dann abgeschlossene Durchsetzungsregeln enthalten. So soll gemäß § 69 das SGB V die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern abschließend regeln (Metzger a.a.O. § 4 Nr. 11, 19; Köhler a.a.O. § 4, 11.11), auch soweit durch diese Rechtsbeziehungen die Rechte Dritter betroffen sind (Köhler a.a.O. 11.11; vgl. hierzu auch Becker/Kingreen a.a.O. § 69 SGB V, 9 f.). Insofern sind die Vorschriften des UWG nicht anwendbar (Bäune in Eichenhofer/Wenner a.a.O. § 69, 3; Schuler in Hänlein/Kruse/Schuler a.a.O. § 69,
3).
b)
aa)
Die Umsetzung dieser Grundsätze und für interessenangenähert einzuschätzende Fallgestaltungen ergibt, dass § 69 SGB V ausschließlich die Rechtsbeziehungen erfasst, die im Zusammenhang mit der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages der Krankenkassen einerseits und der Erfüllung des übernommenen Versorgungsauftrags durch die Leistungserbringer andererseits stehen (Bäune a.a.O. § 69, 5 m.N.). Da § 33 Abs. 8 SGB V ein eigenes Anspruchsverhältnis unmittelbar zwischen Leistungserbringer und gesetzlich Krankenversichertem schafft, wird die vorliegende Konstellation nicht durch § 69 SGB V dem Anwendungsbereich des UWG grundsätzlich entzogen.
bb)
Zwar liegt der Fall des § 19 Nr. 5 BOLApoK BaWü ähnlich. Allerdings werden auch an sich außerlauterkeitsrechtliche Normen im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG beachtlich, wenn sie in der Norm als unlauter bezeichnet werden (Köhler a.a.O. § 4, 11.6). Dies trifft auf § 19 Nr. 5 zu, da dort die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit in der Vorschrift festgesetzt wird.
cc)
Danach bleibt die Entscheidung zu treffen entsprechend den oben dargestellten Kernsätzen der Rechtsprechung.
Der Senat folgt dabei im Ergebnis der Wertung des OLG Düsseldorf. Denn Hauptzweck des § 43b Abs. 1 und des § 33 Abs. 8 SGB V ist die Steuerung durch negative Anreize, sprich, die Beteiligten der Versichertengemeinschaft durch einen Finanzierungsbeitrag zu einem verantwortungsvollen und schonenden Umgang mit dem Beitragsaufkommen im Interesse der Sicherung dieses Sozialsystems anzuhalten. Dies hat selbst keine wettbewerbsbezogene Zielsetzung. Zwar ist im Rahmen der normalen Zuzahlung die gesetzliche Krankenkasse Gläubigerin des Anspruchs auf Zuzahlung (BSGE 103, 275 [Tz.16]; Sichert in Becker/Kingreen a.a.O. § 28, 68; Ulmer in Eichenhofer/Wenner a.a.O. § 28, 66; Kraftberger a.a.O. § 28, 59), was den vorliegenden Fall unterscheidet, bei welchem der Leistungserbringer privatrechtlicher Inhaber der Forderung ist. Gleichwohl bleibt die Nähe etwa zu § 28 SGB V, da damit nur eine andere Art des Zahlungsweges gewählt worden ist; am Regelungszweck selbst hat sich nichts geändert. Dieser ist als Steuerungsinstrument auf die Sicherung der finanziellen Leistungsfähigkeit des gesetzlichen Krankenversicherungssystems gerichtet. Zwar ermäßigt sich im Endeffekt der zwischen den Leistungserbringern und der Krankenkasse vereinbarte Preis für das dem Kassenmitglied auszureichende Hilfsmittel. Der vereinbarte Preis wird entsprechend der Zuzahlungsregelung gekürzt. Damit wird allerdings kein eigenständiges Preisregime begründet. Zum einen spricht vieles dafür, dass diese Selbstbeteiligung bereits eingepreist ist. Zum anderen erscheint dieser Preisermäßigungseffekt so marginal nach Preisgestaltung und im Hinblick auf den Regelungszweck, dass darin nur ein Reflex, nicht aber zugleich mitgewollter Nebenzweck der Norm gesehen werden kann. Zwar vermag der in der Werbung zudem vorab kommunizierte Verzicht auf die Erhebung der Zuzahlung bei häufig finanziell nicht gut gestellten Rentnern, welche dieser Hilfsmittel bedürfen, ein starkes Nachfrage lenkendes Marktinstrument zu sein. Angesichts des klaren Normzweckes, mit der Praxisgebühr/Zuzahlung nicht Preispolitik zu betreiben, sondern Patientenselbstverantwortung zu stärken, ist die werbliche Ankündigung eines Verzichts auf die Zuzahlungseinforderung zwar ein nachhaltig rechtswidriges Verhalten, trifft aber nicht einen Bereich der Marktfunktion der Norm.
3.
Der Unterlassungsanspruch folgt jedoch aus einer Verletzung von § 7 HWG.
a)
Diese Vorschrift ist zweifelsfrei Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (BGH U. v. 06.11.2014 – I ZR 26/13 [Tz. 9] – Kostenlose Zweitbrille; GRUR 2012, 1279 [Tz. 18] – DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Senat WRP 2013, 648 [juris Tz. 45]; NJW 2005, 227 [juris Tz. 22]).
b)
Dass die von der Beklagten mit ihrer Werbung betroffenen Hilfsmittel in den Anwendungsbereich des HWG fallen, haben die Parteien selbst nicht in Frage gestellt, und dies auch zu Recht angesichts des weiten Begriffs insbesondere desjenigen der Medizinprodukte (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl. [2012], § 1, 126 f., insbes. 131 f.; ferner Reinhart in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 4-S4, 408, 431 f.).
c)
aa)
Unter den Begriff der Werbegabe, der seinerseits weit auszulegen ist (BGH U. v. 06.11.2014 – I ZR 26/13 [Tz.14] – Kostenlose Zweitbrille), wird jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird, erfasst. Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ansehen. Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor (BGH U. v. 06.11.2014 – I ZR 26/13 [Tz.14] – Kostenlose Zweitbrille; BGH a.a.O. [Tz. 22] – DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Schaffert a.a.O. § 4 Nr. 11, 249; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl. [2012], § 7, 16). Da allein produktbezogene Werbung in den Geltungsbereich des HWG einbezogen ist, erfasst § 7 HWG nur solche Werbegaben, deren Gewährung sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellt. Das Ausloben und Gewähren von Werbegaben für den Bezug von Heilmitteln stellt allerdings unabhängig davon eine produktbezogene Werbung dar, ob die Werbegaben für den Bezug genau benannter Heilmittel, einer nicht näher eingegrenzten Vielzahl von Heilmitteln oder sogar des gesamten Sortiments des werbenden Unternehmens gewährt werden (BGH GRUR 2009, 1082 [Tz. 15 und 16] – DeguSmiles & more; Schaffert a.a.O. 249). Deshalb werden erfasst auch die Erstattung der Praxisgebühr bei Brillenkauf (Senat NJW 2005, 227 [juris Tz. 21]; Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht [2011], § 7 HWG, 19; vgl. auch Brixius a.a.O. § 7, 64). Eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 HWG liegt allerdings nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (BGH U. v. 06.11.2014 – I ZR 26/13 [Tz. 24] – Kostenlose Zweitbrille). Mit einem Betrag von 5,00 bis 10,00 EUR (vgl. § 61 S. 1 SGB V) ist die Geringwertigkeitsschwelle bei weitem überschritten (BGH GRUR 2010, 1136 [Tz. 25] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; Schaffert a.a.O. § 4 Nr. 11, 249; Fritzsche a.a.O. 19).
bb)
Ausgenommen vom Verbot sind nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a HWG Werbegaben in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag; diese bleiben nach S. 2 gleichwohl unzulässig, soweit sie entgegen den Vorschriften gewährt werden, die aufgrund des AMG gelten (vgl. Brixius a.a.O. § 7 HWG, 81). Darunter fallen insbesondere Zugaben und Barrabatte (Schaffert a.a.O. 249; Köber in Münchner Kommentar-Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. [2014), Anh. §§ 1 – 7 E UWG, § 7 HWG, 34; vgl. auch Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz/Urheberrecht/Medienrecht, 2. Aufl. [2011], § 7 HWG, 2; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 7 HWG [11/2008], 26; Pelchen/Anders in Erb/Kohlhaas, Strafrechtliche NebenGe, § 7 HWG [5/2009], 9). Die Vorschrift erlaubt Geldrabatte auf allen Handelsstufen (Fritzsche a.a.O. § 7 HWG, 21; Reinhart in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2011], §4-S4, 509; a.A. LG Münster U. v. 02.03.2004 – 25 O 13/14 [allerdings zu einer anderen Fassung des § 7 HWG]). Danach sind Rabatte jeder Art für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Heilmittel erlaubt (Brixius a.a.O. § 7, 66). Der Senat hat die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG auf der Grundlage einer noch anderen Fassung auch der Beschränkung in Abs. 1 Nr. 1 unterstellt (Senat NJW 2005, 227 [juris Tz. 21]). Jedenfalls soll § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 die Zuwendung zusätzlich zur Warenlieferung eines pharmazeutischen Unternehmers, Herstellers oder Großhändlers erfassen (Pelchen/Anders a.a.O. § 7 [2013], 8 [so die ausdrückliche Fassung bis 05.09.2005]), auch in Bezug auf Verbraucher (Zimmermann, HWG [2012], § 7, 6; so ersichtlich vorausgesetzt in Senat WRP 2013, 648 [juris Tz. 68 f.], dort zu § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG; so ersichtlich auch Zimmermann jurisPR-MedizinR 5/2012 Anm. 2 C II).
d)
Vorliegend bietet die Beklagte mit der Ankündigung, die auch aus Sicht des gesetzlich Versicherten anfallende Zuzahlung zu übernehmen, eine nicht berechnete geldwerte Vergünstigung im Zusammenhang mit der Werbung für eine nicht eingegrenzten Vielzahl von Heilmitteln oder sogar des gesamten Sortiments des werbenden Unternehmens insoweit an. Spätestens durch diese Art der Werbung wird dem angesprochenen Verbraucher bewusst, dass auch für diese Leistung seiner gesetzlichen Krankenversicherung eine Zuzahlung anfällt; von dieser soll er – einem Geschenk gleichkommend – vom Anbieter freigestellt werden. Auch aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs wird damit eine Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG ausgelobt. Diese mit dem begehrten Heilmittel nicht in einer Warengleichartigkeit in Verbindung stehende Zusatzleistung ist in hohem Maße geeignet, den Werbeadressaten in unsachlicher Weise hinsichtlich seiner Entscheidung, wo er dieses Heilmittel erwirbt, zu beeinflussen. Denn ähnlich wie die Praxisgebühr ist diese Zuzahlung negativ konnotiert, auch der Gesetzgeber beschäftigt sich im Rahmen einer Wirksamkeitskontrolle mit diesem sozialversicherungsrechtlichen Steuerungsinstrument; zudem sind Beträge bis zu 10,00 EUR für Rentner, die oftmals mit einer nur geringen Rente auskommen müssen, ein erhebliches Kaufargument, sprich ein nachhaltiges Marketing-instrument, deren Nachfrageverhalten zu steuern. Damit liegt eine relevante Werbegabe vor, die jedenfalls bei diesen bezeichneten Vergünstigungen auch die Geringwertigkeitsschwelle übersteigt. Danach ist der Grundverbotstatbestand des § 7 Abs. 1 HWG insoweit erfüllt.
e)
Da nach dem Sachstand weit darunterliegende Vergünstigungen zwar nur in geringem Umfange Platz greifen, jedoch nicht ausgeschlossen sind, ist der Geringwertigkeitsschwelle im Ausspruch als Ausnahme vom Verbot Rechnung zu tragen.
Der BGH hat die maßgebliche Wertgrenze bereits ab 1,00 EUR gesehen und so festgelegt (BGH GRUR 2013, 1264 [Tz. 20] – RezeptBonus; 2013, 1262 [Tz. 8] – Rezept-Prämie).
f)
Eine Ausnahmevorschrift in Nr. 2 § 7 Abs. 1 HWG greift vorliegend nicht.
Zwar mag nach der dortigen Ausnahmeregelung ein Geldrabatt selbst für Arzneimittel – soweit kein Verstoß gegen Preisvorschriften vorliegt, die aufgrund des AMG gelten – auch gegenüber Verbrauchern möglich sein. Es reicht nach dem Gesetzeswortlaut schon ein bestimmter Betrag; der Geldbetrag muss nicht auf eine bestimmte Weise errechenbar sein, wie dies § 61 S. 1 SGB V ermöglicht (so ersichtlich Vorinstanz US 7). Verbietet aber § 7 Abs. 1 HWG Zuwendungen generell, lässt er aber eine Ausnahme für Vergünstigungen in gegenständlicher Form (Nr. 1: Gegenstände, Kleinigkeiten) oder als Geldbetrag oder Zugaben (Nr. 2) zu, soweit damit kein Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisvorschriften einhergeht, kann eine Aufhebung des grundsätzlich ausgesprochenen Verbots nach Abs. 1 S. 1 im Falle von Barzuwendungen nicht gelten, wenn diese durch eine andere gesetzliche Norm ausdrücklich verboten sind, wenn wie hier solche Zuwendungen im Widerspruch zu § 33 Abs. 8 SGB V und der dortigen gesetzlichen Einziehungspflicht stehen. Dies gebietet das Gebot der Einheitlichkeit der Rechtsordnung. Wird der Rabatt jedenfalls ausdrücklich als Verzicht auf die Zuzahlung nach § 33 Abs. 8 SGB V deklariert, so gibt der Beklagte den Rechtscharakter der Vergünstigung/Zuwendung selbst und eindeutig vor. Sie lässt sich dann nicht mehr umwidmen und fassen unter einem allgemeinen Begriff des Geldrabatts. Ist diese Art der gesetzlichen Zuwendung aber verboten, so kann sie nicht wieder erlaubt sein, nur weil sie in einem Regelungszusammenhang stehen, bei welchem Zuwendungen ohnehin ebenfalls generell verboten sind, nur ein Ausnahmetatbestand dieses generellen Verbotes Geldhingaben aber an sich ermöglicht. Der Sondertatbestand eines nur ausnahmsweise möglichen Rabatts kann nicht durch einen gesetzlich verbotenen Rabatt ausgefüllt werden. Mit dieser Wertung wird der Verbotsnorm des § 33 Abs. 8 SGB V auch nicht doch wieder ein Marktverhaltensregelungscharakter zugewiesen. Vielmehr trägt sich die Verbotsfolge in einer anderen Norm zu, welche mit eigener Schutzrichtung Zuwendungen im Bereich von Heilmitteln unterbindet. Damit ergibt sich das Verbot aus einer Parallelvorschrift, die einer eigenen Systematik und einem eigenen Ordnungscharakter folgt.
g)
Dieser Verstoß löst einen Unterlassungsanspruch aus, da mit ihm auch ein Überschreiten der Spürbarkeitsschwelle nach § 3 UWG einhergeht (BGH U. v. 06.11.2014 – I ZR 26/13 [Tz. 29] – Kostenlose Zweitbrille).
4.
Abmahnkosten.
Das Ergebnis, welches zur Bejahung eines Unterlassungsanspruchs führt, schließt zugleich die Wertung ein, dass dem Kläger ein Erstattungsanspruch für seine Abmahnkosten zusteht. Gegen die geltend gemachte Höhe bestehen weder Bedenken noch sind solche geltend gemacht. Auch dem Zinsanspruch kann entsprochen werden.
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.
Die geringfügige Einschränkung rechtfertigt auch die Anwendung der Geringfügigkeitsvorschrift des § 92 Abs. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat folgt ausschließlich anerkannten, durchgängig und erst jüngst höchstrichterlich gebilligten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.
Hinsichtlich der Festsetzung des Gegenstandswertes folgt der Senat der landgerichtlichen Wertbemessung, welche auf einer Wertvorgabe des Klägers beruht, die keinen Widerspruch erfahren hat.