OLG Hamburg, Urteil vom 28.03.2019, Az. 3 U 117/18
§ 8 UWG, § 3 UWG, § 3a UWG, § 12 Abs. 2 UWG, Art. 7 Abs. 1 lit. d) EU-VO 1169/11 (LMIV)
Eine Zusammenfassung der Entscheidung finden Sie hier (OLG Hamburg: Dringlichkeit bei Eilantrag geht nicht durch Nachbesserung nach gerichtlicher Weisung verloren). Den Volltext des Urteils finden Sie unten:
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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg
Urteil
Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 23.05.2018 (Az. 416 HKO 49/18) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das landgerichtliche Urteil und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Parteien, Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Trink- und Sondennahrung, streiten darüber, ob die Produktaufmachungen der Sorten „Champignon“, „Tomate-Karotte“ und „Spargel“ des Trinknahrungsproduktes „FB.® 2 kcal Drink“ der Antragsgegnerin irreführend sind.
Diese Trinknahrungen, deren Gemüsegeschmack ausschließlich durch Aromen erzeugt wird und in denen keine Bestandteile des jeweils namensgebenden Gemüses enthalten sind, hat die Antragsgegnerin im Januar 2018 auf den Markt gebracht. Zuvor hatte die Antragsgegnerin mit Wissen der Antragstellerin bereits andere Sorten des Trinknahrungsproduktes „FB.® 2 kcal Drink“ sowie zahlreiche weitere Trinknahrungsprodukte vertrieben, deren Produktaufmachung der der drei neuen Sorten weitgehend entspricht und deren Geschmack ebenfalls ausschließlich auf der Verwendung von Aromen beruht. Hierbei handelte es sich allerdings nicht um Produkte mit herzhaftem Geschmack, sondern ausschließlich um solche mit süßer bzw. neutraler Ausrichtung (vgl. Anlagenkonvolut AG 5).
Die Antragstellerin hat am 29.1.2018 von den drei neuen Trinknahrungssorten Kenntnis erlangt und in der Folge die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.2.2018 erfolglos abgemahnt.
Mit Schriftsatz vom 28.2.2018 hat die Antragstellerin beim Landgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin beantragt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Antragsgegnerin erwecke mit den Verkehrsbezeichnungen „Champignon“, „Tomate-Karotte“ und „Spargel“ den unzutreffenden Eindruck, in den Produkten seien Anteile der genannten Gemüsesorte(n) enthalten. Insbesondere bei herzhaft schmeckenden Trinknahrungsprodukten erwarte der Verkehr, dass entsprechende geschmacksgebende Zutaten enthalten seien, und zwar nicht ausschließlich in Form von Aromen und Geschmacksverstärkern. Dass auf dem Etikett jeweils auch „Geschmack“ stehe, ändere an der Irreführung nichts. Dieser Hinweis sei gegenüber der Verkehrsbezeichnung so klein gehalten, dass er leicht übersehen werde. Auch bedeute der Hinweis „Geschmack“ nicht, dass das Produkt in Bezug auf das namensgebende Gemüse ausschließlich aus künstlichen Aromen, Geschmacksverstärkern und Farbstoffen bestehe.
Nachdem die Antragstellerin ihren Antrag nach einem telefonischen Hinweis des Landgerichts vom 07.03.2018 mit Schriftsatz vom selben Tag neu formuliert und nach einem weiteren richterlichen Hinweis am 08.03.2017 weitere Abbildungen der Trinknahrungen als Anlage AS 7 eingereicht hat, hat das Landgericht, Zivilkammer 12, am 09.03.2018 antragsgemäß unter dem Az. 312 O 71/18 eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin erlassen.
Hiergegen legte die Antragsgegnerin Widerspruch ein und beantragte zugleich die Abgabe an die Kammer für Handelssachen. Zur Begründung des Widerspruchs hat sie vorgetragen:
Es fehle an einem Verfügungsgrund. Aufgrund der mehrfachen Nachbesserung des Antrags sei die von den Hamburger Gerichten zugebilligte Frist von einem Monat nicht gewahrt. Im Übrigen fehle es auch deshalb an einer Dringlichkeit, weil die Antragstellerin trotz Kenntnis nicht gegen frühere kerngleiche Handlungen vorgegangen sei. Der Kern des vorliegenden Verbotes bestehe ausschließlich in der Darstellung und Verwendung des Begriffes „Geschmack“; die drei verwendeten Gemüsenamen gäben hingegen nicht den Kern des Unterlassungsbegehrens wieder. Mithin verfolge die Antragstellerin im Rahmen dieses Verfügungsverfahrens drei kerngleiche Verstöße. Vor allem aber kennzeichne sie, die Antragsgegnerin, eine Vielzahl ihrer Produkte auf diese Weise. Diese Produkte seien der Antragstellerin seit Jahren bekannt.
Auch stehe der Antragstellerin in der Sache kein Unterlassungsanspruch zu. Darüber, wie die Trinknahrung schmecke, müsse sie die angesprochenen Verbraucher aufklären, weil es sich dabei um ein wesentliches Merkmal des jeweiligen Produkts handele. Die Produktaufmachungen erweckten jedoch an keiner einzigen Stelle den Eindruck, dass die fraglichen Gemüsesorten in den Trinknahrungen enthalten seien. Die Etiketten seien von der Gestaltung her sachlich gehalten und enthielten insbesondere keine Gemüseabbildungen. Darüber hinaus sei im Zutatenverzeichnis detailliert angegeben, welche Zutaten enthalten seien. Zudem sei oberhalb der Gemüsenamen das Wort „Geschmack“ angegeben.
Soweit die Antragstellerin moniere, es seien ausschließlich künstliche Aromen enthalten, sei dies irrelevant. Aromen gleich weder Art dürften stets als „Aromen“ bezeichnet werden. Die Aromenverordnung kenne auch den Begriff „künstliches Aroma“ nicht. Sie, die Antragsgegnerin, bringe durch die Angabe „Aromen“ weder zum Ausdruck, dass es sich um künstliche Aromen handele noch dass es sich um natürliche Aromen handele.
Das Landgericht, Kammer 16 für Handelssachen, hat mit Urteil vom 23.05.2018 (Az. 416 HKO 49/18) die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Hinsichtlich der Urteilsbegründung, des weitergehenden Vortrags der Parteien in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragstellerin. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht im Berufungsverfahren insbesondere geltend:
Ein Verfügungsgrund sei gegeben. Die streitgegenständlichen Produktaufmachungen seien nicht kerngleich mit denen der bereits zuvor von der Antragsgegnerin vertriebenen Trinknahrungen, weil hinsichtlich der neuen herzhaften Sorten ein anderes Verkehrsverständnis zu Grunde zu legen sei. Bei süßen Getränken sei es gängig, dass lediglich Aromen enthalten seien, jedoch nicht bei herzhaften flüssigen Nahrungsmitteln. Jedenfalls sei die Dringlichkeit wiederaufgelebt, weil die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Produkte als besondere Neuheit vorgestellt habe.
Es bestehe auch ein Verfügungsanspruch. Wie die Anlage AS 7 belege, fehle auf den Trinknahrungsflaschen ein Zutatenverzeichnis. Die Irreführung werde daher nicht durch ein Zutatenverzeichnis beseitigt.
Aber selbst wenn die Produkte ausschließlich mit einem Zutatenverzeichnis vermarktet würden, wäre dies nicht geeignet, die Irreführung auszuschließen, weil der Verkehr bei herzhaften Produkten, deren Geschmack ausschließlich durch künstliche Aromen zustande komme, generell die Angabe
„mit (Angabe des geschmacksgebenden Produktes)-Geschmack“
oder
„mit (Angabe des geschmacksgebenden Produktes)-Aroma“
erwarte. Hier gehe der Verkehr angesichts der Farbgebung, der lediglich in kleiner Schrift gemachten Angabe „Geschmack“ und der durch den Suppenlöffel hervorgerufenen Assoziation zu Suppen davon aus, dass der Geschmack nicht allein durch Aromen zustande komme. Die durch die Produktaufmachung angelegte Irreführung werde, wie aus der Anlage AS 2 ersichtlich, durch das Zutatenverzeichnis noch verstärkt, weil dort in der Überschrift das Wort „Geschmack“ nicht mehr vorangestellt werde. Vielmehr sei dort nur die jeweilige Verkehrsbezeichnung („Champignons“ etc.) aufgeführt.
Die Antragstellerin beantragt zuletzt, das angefochtene Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.05.2018, Az. 416 HKO 49/18 abzuändern und wie folgt zu erkennen:
Der Antragsgegnerin wird es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft) oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) untersagt,
im geschäftlichen Verkehr das Produkt „FB.® 2kcal DRINK“ unter der Verkehrsbezeichnung
1. Champignon und/oder
2. Spargel und/oder
3. Tomate-Karotte
anzubieten, anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen, in Verkehr bringen zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage AS 7.
Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 28. Februar 2019 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar besteht ein Verfügungsgrund (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1.), jedoch steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. d) VO (EU) Nr. 1169/11 (LMIV) mangels Irreführung des Verkehrs nicht zu (hierzu nachfolgend unter Ziff. 2.)
1.
Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt.
Die Antragstellerin hat – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Abmahnung der Antragsgegnerin – zunächst hinreichend zeitnah nach Kenntniserlangung ihren EV-Antrag bei Gericht eingereicht. Dass die Antragstellerin sodann vor Erlass der einstweiligen Verfügung nach entsprechenden Hinweisen des Landgerichts ihren Antrag nachgebessert und zudem weitere Abbildungen der streitgegenständlichen Produkte eingereicht hat, spricht nicht dagegen, dass ihr die Sache eilig ist, zumal sie in beiden Fällen äußerst zeitnah reagiert hat.
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es fehle an der Dringlichkeit, weil die Antragstellerin nicht gegen die ihr seit Jahren bekannten Trinknahrungen der Antragsgegnerin mit gleichartigen Produktaufmachungen vorgegangen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Frage der Eilbedürftigkeit eines EV-Antrages stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand. Bei wesentlichen Sachverhaltsabwandlungen fehlt es an der Kerngleichheit. In einem solchen Fall kann die Dringlichkeitsvermutung für den neu gestellten Verfügungsantrag durch frühere andere Verletzungshandlungen nicht widerlegt werden. So liegt der Fall hier, weil die Antragstellerin damit argumentiert, dass der Verkehr bei Trinknahrungen mit herzhaftem Geschmack – anders als bei süßen Trinknahrungen – erwarte, dass das namensgebende Gemüse als Zutat enthalten sei. Unstreitig war der hier in Rede stehende Drink zuvor nicht in herzhaften Geschmacksrichtungen auf dem Markt. Es muss jedenfalls im Streitfall gesondert geprüft werden, welche Verkehrsvorstellung der Verkehr bezogen gerade auf die streitgegenständlichen Produkte hat.
2.
Der Sache nach besteht kein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. d) LMIV.
Es erfolgt keine Irreführung über die Zusammensetzung der Trinknahrung iSd Art. 7 I lit. a) LMIV. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin erwartet der angesprochene Verkehr aufgrund der Produktaufmachung, dass das in der Bezeichnung genannte Gemüse in Form geschmackgebender Zutaten selbst in dem Produkt enthalten ist. Hierzu im Einzelnen:
(1)
Ob eine Werbeaussage irreführend ist, beurteilt sich nach der Rechtsprechung nach dem Erwartungshorizont des sog. Durchschnittverbrauchers, d.h. eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsbedingt aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers. Dabei sind die verschiedenen Bestandteile der Verpackung in ihrer Gesamtheit zu prüfen, um festzustellen, ob ein normal informierter und vernünftig aufmerksamer und kritischer Verbraucher über das Vorhandensein bestimmter Zutaten bzw. das Fehlen bestimmter Stoffe irregeführt wird, wobei auf die mutmaßliche Erwartung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist, die dieser in Bezug auf den Ursprung, die Herkunft und die Qualität des Lebensmittels hegt, und es hauptsächlich darauf ankommt, dass der Verbraucher nicht irregeführt und nicht zu der irrtümlichen Annahme verleitet wird, dass das Erzeugnis einen anderen Ursprung, eine andere Herkunft oder eine andere Eigenschaft als in Wirklichkeit hat.
(2)
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, GRURInt 2000, 756 – Darbo; EuGH, GRUR 2015, 701 Rn. 37 – Verbraucherzentrale Bundesverband/Teekanne), der der Bundesgerichtshof folgt, ist zunächst davon auszugehen, dass ein normal informierter und vernünftig aufmerksamer und kritischer Verbraucher, der sich in seiner Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richtet, dabei zunächst das auf dessen Verpackung angebrachte Verzeichnis der Zutaten lesen wird.
Vorliegend befindet sich auf den Flaschen selbst kein Zutatenverzeichnis, wohl aber auf der Umverpackung der Trinknahrungen. Diesem Zutatenverzeichnis lässt sich entnehmen, dass die Produkte keine Anteile an Champignons, Tomaten/Karotten bzw. Spargel enthalten. Soweit die Antragstellerin erstmals mit der Berufungsbegründung geltend macht, das sich auf den Flaschen selbst keine Zutatenlisten befänden, fehlt es an jedweder Auseinandersetzung mit dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin dazu, dass die Flaschen nicht einzeln abgegeben werden, sondern der mit einer Umverpackung versehene Viererpack die kleinste erhältliche Einheit darstellt. Zudem steht dieses Vorbringen in einem Widerspruch zu ihrer Argumentation, das Zutatenverzeichnis der Trinknahrungen verstärke die durch die Produktaufmachungen angelegte Irreführung.
(3)
Der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher zunächst das Zutatenverzeichnis liest, schließt allerdings für sich allein genommen nicht generell aus, dass die Etikettierung des Erzeugnisses und die Art und Weise, in der sie erfolgt, gleichwohl im Einzelfall geeignet sein können, den Verbraucher irrezuführen (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 38 – Verbraucherzentrale Bundesverband/Teekanne; BGH, GRUR 2016, 738, Rn. 15 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II). Dabei ist eine Prüfung der Gesamtwirkung einer Verpackung notwendig, wobei die verwendeten Begriffe und Abbildungen sowie die Platzierung, Größe, Farbe, Schriftart, Sprache, Syntax und Zeichensetzung der verschiedenen Elemente auf der Verpackung zu berücksichtigen sind, d.h. es ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 43 – Verbraucherzentrale Bundesverband/Teekanne; BGH, a.a.O. Rn. 15 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II).
Vorliegend wird das Produkt auf der Vorderseite der Flasche, die trotz Umverpackung sichtbar ist, im oberen Teil der Flasche zunächst mit „FB. 2 kcal Drink“ bezeichnet. Im unteren Bereich findet sich dann in jeweils 4 Sprachen die Angabe „Geschmack Champignon“ bzw. „Geschmack Tomate-Karotte“ bzw. „Geschmack Spargel“, wobei die Schriftgröße des Wortes „Geschmack“ kleiner gehalten ist als die weitere Angabe zu der jeweiligen Nuance, welche zudem auch in fetter Schrift daherkommt. Diese Angaben befinden sich auf einer länglich-rundlichen Fläche, die jeweils eine zu der angegebenen Gemüsesorte passende Farbe aufweist. Oberhalb dieser farbigen Fläche befindet sich jeweils eine kleinere, ebenfalls in dieser Farbrichtung gehaltene Abbildung einer Schüssel, aus der gerade mit einem Löffel eine dampfende Flüssigkeit geschöpft wird.
Die Prüfung der Gesamtwirkung dieser Verpackung führt nicht zur Annahme einer Irreführung des Verbrauchers. Zwar erfolgt auf den Flaschen ein deutlicher Hinweis auf die Gemüsesorten „Champignon“, „Tomate-Karotte“ bzw. „Spargel“. Dies hält jedoch die Verbraucher, die sich – wie ausgeführt – in ihrer Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richten, schon angesichts der zugehörigen und auch hinreichend lesbaren Angabe „Geschmack“ nicht davon ab, sich anhand des Zutatenverzeichnisses über die Zusammensetzung zu informieren. Ihnen ist bewusst, dass bei medizinischer Trinknahrung der Geschmack auch durch Aromen erzeugt werden kann, und zwar unabhängig von der Geschmacksrichtung. In diesem Zusammenhang sprechen auch die Angaben zu dem extrem hohen Energiewert („2 kcal Drink“ / „2,0 kcal(8,4 kJ)/ml“) der 200ml-Trinknahrung aus Sicht des Verkehrs dagegen, dass es sich um ein Produkt auf Gemüsebasis handeln könnte. Abbildungen von Champignons, Tomaten, Karotten etc., welche dem Verkehr möglicherweise suggerieren könnten, es seien jedenfalls Gemüsebestandteile enthalten, befinden sich auf der Produktaufmachung nicht. Schließlich führt auch die Abbildung der Schüssel und des Schöpflöffels mit dampfender Flüssigkeit nicht, wie die Antragstellerin meint, zu einer Irreführung deshalb, weil der Verkehr sich an Suppen erinnert fühlt, welche immer auch das jeweilige Gemüse enthalten. Zwar mag der Verkehr aufgrund dieser grafischen Darstellung sowie auch deshalb, weil es sich um herzhaft schmeckende Nahrung in flüssiger Form handelt, die erwärmt aufgenommen werden soll, eine gedankliche Assoziation zu Suppen herstellen. Das ändert jedoch nichts daran, dass er, weil er weiß, dass es hier um eine energiereiche Trinknahrung für besondere Bedürfnisse geht, nicht davon ausgeht, dass diese dieselben Eigenschaften wie eine Suppe haben könnte.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, im Rahmen des jeweiligen Zutatenverzeichnisses setze sich die Irreführung fort, weil das Produkt dort mit „Tomate-Karotte“ etc. bezeichnet werde, erweist sich ihre Annahme als unzutreffend. Derartige Angaben enthalten die Zutatenverzeichnisse der streitgegenständlichen Produkte nicht. Die Antragstellerin setzt sich insoweit lediglich mit einer von ihr als Anlage AS 2 eingereichten Gesamtübersicht der Zutaten für alle Sorten des „2kcal“-Drinks auseinander, welche jedoch anders aufgemacht ist als die auf den Umverpackungen abgedruckten Zutatenverzeichnisse.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.