OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 11.12.2018, Az. 11 U 12/18
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG, § 97 UrhG, § 4 Nr. 3a UWG
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Oberlandesgericht Frankfurt a.M.
Urteil
…
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 14.12.2017 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-03 O 96/16) werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000 € abwenden, die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 240.000 €.
Gründe
I.
Die Parteien vertreiben seit vielen Jahren selbst gestalteten und hergestellten Modeschmuck. Sie streiten um urheber- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen der Nachahmung verschiedener Halsketten, Armreifen und Ringe aus der sog. „X – Kollektion“ der Klägerin durch Modelle der Serien 1 und 2 der Beklagten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 I ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main verwiesen. Zu ergänzen ist lediglich, dass beide Parteien ihre Produkte auch über den stationären Schmuckhandel vertreiben. Die Beklagte hat einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt, den das Landgericht durch Beschluss vom 21. 2. 2018 abgewiesen hat (Bl. 534 ff. d. A.).
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte auf die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 lit. a UWG) zur Unterlassung des Anbietens der im Urteilstenor abgebildeten Schmuckketten, zur Auskunftserteilung über Umsatz und Gewinn sowie der Vertriebswege, zur Schadensersatzzahlung und zur Erstattung von Abmahnkosten verurteilt. Die in der Hauptsache geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche seien dagegen nicht begründet. Dazu hat das Landgericht folgendes ausgeführt:
Die als erstrangiger Schutzgegenstand herangezogene Halskette gem. Ziffer k (i) genieße zwar Schutz als angewandte Kunst gem. § 2 I Nr. 4 UrhG, weil sie eine Gestaltungshöhe aufweise, die es aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise rechtfertige, von einer „künstlerischen Leistung“ zu sprechen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich um Modeschmuck handle, der dem Gebrauch diene. Die Schöpferin dieses Schmuckstücks habe nämlich durch die konkrete Gestaltung den ihr insoweit noch eröffneten Gestaltungsspielraum in künstlerischer Weise ausgenutzt. Allerdings sei der Schutzumfang der Klagegestaltung eng, weil die Eigentümlichkeit lediglich in der konkreten Anordnung der Einzelelemente in Zusammenspiel mit der konkreten farblichen Gestaltung liege. Die Beklagte habe durch eine Vielzahl von Abweichungen bei den angegriffenen Mustern diesen Schutzumfang verlassen, so dass von einer Schutzrechtsverletzung nicht auszugehen sei.
Die auf ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz (§ 4 Nr. 3a UWG) gegründeten Unterlassungs- und Folgeansprüche hätten dagegen Erfolg, weil deren Schutzumfang anders zu bestimmen sei, als derjenige der urheberrechtlichen Ansprüche.
Der Gestaltung der Klagemuster komme wettbewerbliche Eigenart zu. Diese ergebe sich aus der konkreten Gestaltung und Kombination der verschiedenen Einzelelemente (LGU S. 24 oben). Die Beklagte habe nicht darlegen können, dass die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerin durch den vorbekannten Formenschatz und durch das im Verletzungszeitpunkt existierende Marktumfeld gar nicht entstanden oder später untergegangen oder geschwächt worden sei. Die Gestaltungen der Produkte der Klägerin hätten hinreichende Verkehrsbekanntheit erlangt.
Der Schutzumfang sei zwar eng, gehe aber weiter als der durch den individuellen schöpferischen Charakter geprägte urheberrechtliche Schutz. Die Beklagte habe die Produkte der Klägerin in unlauterer Weise nachschöpfend nachgeahmt und durch Übernahme der die Klageprodukte prägenden Gestaltungsmittel die vermeidbare Gefahr einer Herkunftstäuschung geschaffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Klägerin hat sich dem Rechtsmittel der Beklagten angeschlossen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter. Sie wirft dem Landgericht Rechtsfehler bei der Darlegungs- und Beweislastverteilung und vor allem eine fehlerhafte und unzureichende Tatsachenfeststellung vor.
Den streitgegenständlichen Ketten der Klägerin fehle die wettbewerbliche Eigenart. Sogenannte Würfelketten seien seit langem vorbekannt. Die von der Klägerin zugekauften Einzelkomponenten sein als solche nicht schutzfähig. Auch die Kombination alternierend aufgereihte Elemente, jeweils abgesetzt durch dünne Schmuckelemente aus Glas, sei nichts Besonderes.
Die Beklagte legt mit der Berufungsbegründung erstmals die in Anlagen B 13 bis B 16 dargestellten Konkurrenzprodukte vor, die ihrer Ansicht nach eine große Verbreitung von – den klägerischen Produkten entsprechenden – Schmuckstücken am Markt belegten.
Die Klägerin sei erstmals im Jahr 2005 mit ihren Würfelketten am Markt aufgetreten und habe daher – entgegen der fehlerhaften rechtlichen Beurteilung des Landgerichts – den Abstand zum vorbekannten Formenschatz darlegen müssen, um überhaupt die wettbewerbliche Eigenart ihrer Produkte belegen zu können. Das Landgericht habe versäumt, sich mit den älteren eigenen Produkten der Beklagten gemäß Anlagenkonvolut B5 zu beschäftigen und es habe das Beweisangebot auf Vernehmung des Lebensgefährten der Beklagten übergangen. Die Verkehrsbekanntheit der klägerischen Produkte werde nach wie vor bestritten, die vorgelegten Designpreise gemäß Anl. K1 und K2 bezögen sich jedenfalls nicht auf diese Erzeugnisse.
Die angegriffenen Schmuckstücke der Beklagten seine keine Nachahmungen der klägerischen Produkte. Die Kettenmodelle der Serie 1 wiesen deutliche Abweichungen von den klägerischen Halsketten und Armbändern auf; das Modell der Serie 2 sei noch weiter davon entfernt. Im Übrigen verwende die Beklagte für alle Ihre Produkte deutlich ihr abweichendes Logo mit der Firmenbezeichnung „A“.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und auf ihre Anschlussberufung, das Urteil des Landgerichts abzuändern, soweit die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben worden sind und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Die Klägerin bemängelt, dass das Landgericht ihren hauptsächlich geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüchen nicht entsprochen und insoweit die Klage abgewiesen hat. Das Landgericht habe mit Recht den Klagegestaltungen urheberrechtlichen Schutz zuerkannt. Implizit komme darin zum Ausdruck, dass auch die Gesamtheit der Gestaltungsmerkmale, wie sie jedem der X – Modelle zu eigen sei, Gegenstand des urheberrechtlichen Schutzes sei. Vor diesem Hintergrund mache die Klägerin (nun) in erster Linie eine Verletzung von X durch alle Beklagtenmodelle geltend, hilfsweise die Klagegestaltungen in der Reihenfolge, wie sie im Schriftsatz vom 23. 8. 2016 aufgeführt wurden. Eine Ausnahme gelte nur für das Beklagtenmodell gem. Abbildung b (iv), wo in erster Linie die Klagegestaltung k (v) und nur hilfsweise die Gestaltungen k(iii) und k (viii) geltend gemacht würden.
Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Modelle der Beklagten nicht in den Schutzumfang der Gestaltungen der Klagemuster eingriffen. Dabei habe das Landgericht bereits fälschlich angenommen, dass den Klagegestaltungen nur ein geringer Schutzumfang zukomme, denn nach seinen eigenen Feststellungen zum Gestaltungsspielraum und zu den Entgegenhaltungen der Beklagten müsse von einer ausgeprägten Individualität ausgegangen werden. Diese liege in der spezifischen Formgestaltung und bestehe unabhängig von der Farbgebung. Die Beklagte habe alle Merkmale, die den Gesamteindruck bestimmten, übernommen. Es könne keine Rede davon sein, dass die individuellen Züge von X in den Beklagten-Modellen „verblassten“. Im Übrigen habe sich die Beklagte auch bei den Farbgestaltungen weitgehend an die Klägerin angenähert, so dass auch bei isoliertem Vergleich der Klagegestaltungen deren Schutzbereich nicht verlassen werde.
Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung der Klägerin zu verwerfen bzw. zurückzuweisen.
Sie hält die Anschlussberufung für gem. § 99 I ZPO unzulässig, weil die Klägerin lediglich die Kostenentscheidung des Landgerichts angreife. Wenn die Klägerin nun eine Verletzung sämtlicher X – Modelle reklamiere, so liege darin eine gem. § 533 ZPO unzulässige Klageerweiterung, der sie widerspreche. Es bleibe insoweit auch unklar, wie eine solche Prüfung stattfinden müsse. Nach der Vorstellung der Klägerin sollten offenbar alle angegriffenen Modelle der Beklagten mit dem gestalterischen Aufbau einer farbunabhängigen (und damit als solche nicht existierenden) X Kette der Klägerin verglichen und auf eine Urheberrechtsverletzung verglichen werden. Das gehe weit über den Prüfungsumfang des erstinstanzlichen Verfahrens hinaus.
Weder die Modellreihe der X Ketten noch die einzelnen vom Landgericht behandelten Klagegestaltungen seien urheberrechtsfähig, weil die dafür eingesetzten Elemente schon seit vielen Jahren am Markt erhältlich und verwendet würden. Dazu verweist die Beklagte nochmals auf ihre erstinstanzlich erhobenen Entgegenhaltungen. Besondere Kreativität sei für das Aufziehen vorbestehender Elemente auf eine Kette in einer bestimmten Reihenfolge nicht erforderlich, so dass den Klagegestaltungen die Schöpfungshöhe fehle. Selbst wenn man diese annehme, dann sei der Schutzumfang gering und die Abweichungen bei den Gestaltungen der Beklagten führten aus dem Schutzumfang hinaus.
II.
Das Rechtsmittel der Beklagten ebenso wie die Anschlussberufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
A. Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Mit Recht ist sie vom Landgericht zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadensersatzzahlung und zur Erstattung von Abmahnkosten wegen des Angebotes der streitgegenständlichen Schmuckstücke aus ihrer Modellreihe „1“ und des Modells „2 bunt“ verurteilt worden. Das Landgericht hat nämlich mit Recht der Klage in diesem Umfang stattgegeben, weil die Produkte der Beklagten eine vermeidbare Herkunftstäuschung mit den streitgegenständlichen klägerischen Schmuckstücken aus der X Serie der Klägerin herbeiführen und daher in unlauterer Weise die Leistungsschutzrechte der Klägerin verletzen (§§ 8 I, III Nr. 1, 3, 4 Nr. 3 lit. a; 9, 12 I S. 2 UWG, § 242 BGB). Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, denen sich der Senat anschließt, kann verwiesen werden. Im Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten sind lediglich folgende Anmerkungen veranlasst:
1.
Den Erwägungen des Landgerichts steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin in erster Linie auf urheberrechtliche Ansprüche gestützt hatte und dass das Landgericht insoweit die Aktivlegitimation der Klägerin offengelassen hat. Ein Gleichlauf der Aktivlegitimation für urheberrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon deshalb abzulehnen, weil der lauterkeitsrechtliche Rechtsschutz nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestattet ist.
Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht bestehen, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestandes liegen (BGH, Urteil vom 4.5.2016, Az.: I ZR 58/14 Tz. 37 – Segmentstruktur = GRUR 2017, 79, 82). Das ist hier, wie nachfolgend aufgezeigt wird, der Fall. Es spielt daher auch keine Rolle, dass die Klägerin nicht über einen designrechtlichen Schutz für ihre Produkte verfügt. Da die Klägerin Herstellerin der Originalprodukte ist, bestehen an Ihrer Aktivlegitimation für die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz keine Zweifel (BGH a.a.O.). Die Parteien stehen sich auf identischen Vertriebskanälen, nämlich u. a. im Vertrieb über den stationären Einzelhandel, als Mitbewerber gegenüber.
2.
Der Verbotstatbestand des § 4 Nr. 3a UWG ist erfüllt, weil die von der Beklagten nachgeahmten Produkte der Klägerin wettbewerbliche Eigenart aufweisen und weil bei den angegriffenen Erzeugnissen der Beklagten eine vermeidbare Täuschung über deren betriebliche Herkunft entsteht.
a.
Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2012, 1155 [BGH 22.03.2012 – I ZR 21/11] Rn. 19 – Sandmalkasten; GRUR 2016, 725 [BGH 19.11.2015 – I ZR 149/14] Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Kostüm II). Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass den von der Klägerin als Schutzgegenstand reklamierten Produkten wettbewerbliche Eigenart zukommt. Zutreffend hat das Landgericht auf den durch die prägenden Bestandteile hervorgerufenen Gesamteindruck der Produkte abgestellt (BGH GRUR 2010, 80 [BGH 28.05.2009 – I ZR 124/06], Tz. 32 – LIKEaBIKE). Es ist daher irrelevant, dass die Beklagte den einzelnen Komponenten der Halsketten eine Schutzfähigkeit abspricht.
Die eine wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden. Dies ist hier geschehen, wobei die Ausführungen des Landgerichts zur urheberrechtlichen Schutzfähigkeit und zur wettbewerblichen Eigenart in ihrer Gesamtheit betrachtet werden müssen.
Das Landgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Klagegestaltungen aus der konkreten Gestaltung und Kombination der verschiedenen Einzelelemente in Zusammenspiel mit der Farbgebung abgeleitet. Diese besteht in der durchgehenden Anordnung zweier alternierend aufgereihter, umlaufender Elemente, die jeweils durch dünne Zylinder aus Glas abgesetzt sind, wobei eines der beiden Elemente jeweils zusammengesetzt ist aus einem farbigen Würfel aus Polarisschmuck (geschliffener Kunststoff), gefolgt von einem quadratischen silber- oder goldfarbenen Metallplättchen, einem quadratischen Straßrondell und einem weiteren quadratischen Metallplättchen in derselben Farbe, während das andere Element aus einem Würfel aus geschliffenem Kristallglas besteht, der in der Farbgebung mit dem farbigen Würfel aus Polaris korrespondiert. Bei der Klagegestaltung gem. Abbildung k (i) und k (ii) orientiert sich die Farbgebung an den Farben des Regenbogens, bei den Klagegestaltungen gem. Abbildungen k (iii) kommen Rot-, Schwarz- und Grautöne zum Einsatz, bei der Klagegestaltung gem. Abbildung k (iv) werden Blau-, Schwarz-, Rosa-, und Violettfarben verwendet, bei der Klagegestaltung gem. Abbildung k (v) werden Grau-, Schwarz, Hellbraun- und Abricotfarben eingesetzt.
Damit sind die erforderlichen Feststellungen zu dem für die wettbewerbliche Eigenart maßgeblichen Gesamteindruck getroffen worden. Die dagegen erhobenen Einwände der Beklagten sind nicht berechtigt:
aa)
Das Landgericht hat sich durch die Vernehmung der Einkaufsleiterin der Klägerin B davon überzeugt, dass die Klägerin erstmals im Jahr 2005 Klagegestaltungen in Verkehr gebracht hat, die in ihrer den Gesamteindruck prägenden Struktur bis zum Verletzungszeitpunkt unverändert geblieben sind. Es hat ferner die Darlegungs- und Beweislast zur Feststellung der wettbewerblichen Eigenart der klägerischen Erzeugnisse zutreffend verteilt:
Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass zwar grundsätzlich der Anspruchsteller die klagebegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat, zu denen auch die wettbewerbliche Eigenart des als Schutzgegenstand geltend gemachten Erzeugnisses gehört. In diesem Zusammenhang kann es aber ausreichend sein, das Produkt vorzulegen, sofern sich der Anspruchsteller berechtigterweise auf eine dem Erzeugnis innewohnende Eigenart beruft. In einem solchen Fall obliegt es dann dem Anspruchsgegner darzulegen, dass die für die Eigenart relevanten Gestaltungsmerkmale schon vorbekannt waren oder im Verletzungszeitpunkt am Markt bekannt waren, was zu einer Schwächung oder dem Wegfall der Eigenart führen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 479 [BGH 06.11.1997 – I ZR 102/95] – Trachtenjanker; OLG Köln GRUR-RR 2015, 441, 442 – VITASED; Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., Rn. 3.78 zu § 4 UWG). So liegt der Fall hier:
Die Schmuckstücke der Klägerin stellen in ihrer konkreten Gestaltung und Farbgebung keine „Allerweltsartikel“ dar. Sie grenzen sich von den üblichen als Modeschmuck verkauften Würfelketten dadurch ab, dass der Gesamteindruck der klägerischen Produkte durch die immer gleich filigrane, aber nicht stereotyp wirkende Elementführung in Kombination mit der Materialwahl einen besonders wertigen Eindruck der (Mode-) schmuckstücke vermittelt. Durch die besondere Anordnung und durch die Farbgebung wird den streng geometrischen Elementen eine gewisse Leichtigkeit oder – wie es die Klägerin ausdrückt – „Lässigkeit“ verliehen. Dadurch wohnt diesem Erzeugnis die Eignung inne, den angesprochenen Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen.
bb.
Die Beklagte hätte daher darlegen müssen, dass schon im Jahr 2005 im Markt ähnliche Schmuckketten wie die „X“ etabliert gewesen waren. Das ist ihr nicht gelungen. Die Beklagte hat sich in erster Linie auf ihre eigenen Produkte bezogen, die im Anlagenkonvolut B 5 abgebildet wurden und als Muster vorgelegt worden sind. Ihr Vorwurf, das Landgericht habe sich nicht damit beschäftigt und das Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen C übergangen, ist unberechtigt. Das Landgericht hat sich vielmehr mit den Entgegenhaltungen der Beklagten auseinandergesetzt, diese aber zutreffend als von den Klageprodukten deutlich abweichende Erzeugnisse bewertet.
Dies gilt auch im Hinblick auf die Produkte der Beklagten selbst. Mit Schriftsatz vom 21. 9. 2016 hatte die Beklagte vorgetragen, sie habe schon seit 1999 „aufgereihte Regenbogenketten mit entsprechenden Elementen“ vertrieben (Bl. 217), ohne aber deren Gestaltung vorzulegen. Daher blieb offen, was mit „entsprechenden“ Elementen gemeint war. Mit Schriftsatz vom 10. 3. 2017 ist vorgetragen worden, der Zeuge C könne ausführlich zur Entwicklung des „Würfelkettenmarktes“ berichten (Bl. 457). Diesem pauschalen und für sich gesehen unerheblichen Vortrag ist das Landgericht mit Recht nicht nachgegangen. Es bestand auch kein Anlass, die als Anlagenkonvolut B 5 vorgelegten Ketten der Beklagten in Augenschein zu nehmen. Das Landgericht hat nämlich zum Einen die Abbildungen dieser Ketten untersucht und sie mit Recht als deutlich von den Klägermodellen abweichend bewertet. Davon hat sich auch der Senat aus eigener Anschauung überzeugt. Ferner hat das Landgericht zutreffend berücksichtigt, dass eine erhebliche Marktpräsenz der Beklagten trotz gegenteiligen Vortrages der Klägerin nicht dargelegt worden ist. Hierauf geht die Berufung nicht ein, so dass sich weder Verfahrensfehler noch eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung erkennen lässt.
cc.
Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Produkte im Verletzungszeitpunkt durch der Klagegestaltung ähnliche Schmuckketten verloren gegangen ist.
Dabei gilt im Grundsatz, dass auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ausgegangen werden kann, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (BGH; Urteil vom 11. 1. 2007, I ZR 198/04, Tz. 28 – Handtaschen. Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts kann erst dann verloren gehen, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals z. B. durch eine Vielzahl von Nachahmungen Allgemeingut geworden sind, der angesprochene Verkehr sie also nicht mehr einem Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH WRP 2015, 1090 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13], Tz. 11 – Exzenterzähne). Das lässt sich hier nicht feststellen:
Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung auf die Angebote von Mitbewerbern, nämlich der Firma D (Anlagenkonvolut B 13) der Firma E (Anlagenkonvolut B 14), der Firma F (Anlagenkonvolut B 15) sowie der Firma G GmbH (Anlagenkonvolut B 16) verwiesen hat, ist dieser Vortrag schon deshalb irrelevant, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, seit wann diese Alternativangebote am Markt erhältlich sind und in welchem Umfang sie vertrieben werden. Dies hat die Klägerin mit Recht bemängelt und daher auch zutreffend ausgeführt, dass für eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart zum Verletzungszeitpunkt im Januar 2016 keine ausreichenden Anhaltspunkte vorliegen. Letztlich gilt das auch für den neuerlichen Vortrag zum Sortiment und zur Marktpräsens der Großhändlerin G (Bl. 659 d. A.), denn es ist nicht konkret dargelegt, wann die in Anlage B 16 abgebildeten Ketten auf den Markt gekommen sind.
Da es auf den Gesamteindruck der Klagemuster ankommt, bleibt auch der Vortrag unerheblich, wonach im Internet Gestaltungselemente für Würfelketten erhältlich seien, die den klägerischen Produkten nahekämen (Anlage B 17). Entsprechendes gilt für die Fotographien von Würfelketten, die von der Beklagten auf diversen Jahrmärkten oder Schmuckmärkten im Jahr 2017 vorgefunden wurden. Bei den dort abgebildeten Produkten lässt sich – mit Ausnahme der Anlage B 19 – im Übrigen auch nicht erkennen, dass sie den klägerischen Produkten nahe kämen.
b.
Mit Recht ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die „X“ – Serie eine hinreichende Verkehrsbekanntheit erlangt hat. Neben den vom Landgericht herangezogenen Umständen (Listung bei der zweitgrößten deutschen Juwelierkette I, Listung bei J, sog. „On-Board – Angebot“ der K und anderer deutschsprachiger Fluggesellschaften) spielt es auch eine Rolle, dass die Klägerin ihre X Serie schon seit 2005 in unveränderter Formgebung vertrieben hat (BGH GRUR 2013, 1052 [BGH 17.07.2013 – I ZR 21/12], Tz. 25 – Einkaufswagen III). Diese war daher im Verletzungszeitpunkt schon über 10 Jahre am Markt erhältlich. Auch der Gesichtspunkt, dass im Internet der X nahekommende Halsketten und Armbänder mit dem Zusatz „Stil ähnlich wie Y“ vertrieben werden (Anlagen K 14 – K 16) und dass die Produkte in der Tagespresse als „Designklassiker“ bezeichnet werden (Anlage K 5 – Bl. 43), stellen maßgebliche Indizien für eine entsprechende Bekanntheit beim angesprochenen Verkehr dar. Daher spielt es keine Rolle, dass die mit der Klage vorgelegten Designpreise gem. Anlagen K 1 und K 2 in der Tat nicht für diese Produkte sondern für das vollständige Sortiment der Klägerin verliehen worden sind. Ebensowenig spielt es eine Rolle, dass sich keine Feststellungen zum Marktanteil der klägerischen Produkte am Markt von farbigen Modeketten treffen lassen.
c.
Die Modelle der Reihe „1“ der Beklagten sind nachschaffende Nachahmungen der Produkte der Klägerin. Das hat das Landgericht anhand der Gestaltung des Produktes „b (i)“ zutreffend ausgeführt. Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (BGH, Urteil vom 11. 1. 2018, I ZR 187/16, GRUR 2018, 832 [BGH 11.01.2018 – I ZR 187/16] – Ballerinaschuh). Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird (vergleiche Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rn. 3.36 zu § 4 UWG m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Die Halskette gemäß Gestaltung „b (i)“ besteht ebenfalls aus einer Kombination zweier alternierend aufgereihter, umlaufender Elemente, die durch dünne Glaszylinder abgesetzt sind, wobei eines der Elemente aus einem 6 mm großen farbigen Polaris – Würfel, einem quadratischen Straßrondell und einem Metallplättchen, das andere Element aus einem ca. 4 mm großen bunten Kunststoffwürfel besteht. Die Farbe der Würfel ist aufeinander abgestimmt und folgt den Regenbogenfarben.
Die Unterschiede im Vergleich zum klägerischen Produkt, nämlich die Anzahl der Elemente, die Größe und das Material der jeweils „solitären“ Kunststoffwürfel, das fehlende Metallplättchen zwischen dem Polaris – Würfel und dem Straßrondell, das hier nicht aus Swarowski-Kristallglas hergestellt ist, die leicht abweichende Farbwahl und die Einfarbigkeit der die Elemente unterbrechenden dünnen Glaszylinder vermitteln dem angegriffenen Erzeugnis zwar eine etwas minderwertige Anmutung aber keinen vom klägerischen Produkt abweichenden Gesamteindruck. Für die weiteren Gestaltungsformen, nämlich das Armband „b(ii)“ und die Halsketten „b (iii)“, „b (iv)“ und „b (vi)“ gilt entsprechendes. Auch hier ist die Farbgebung den klägerischen Produkten nachempfunden. Auf die Abbildungen gem. Anlage K 22 und K 28 wird verwiesen.
d.
Letztlich gilt das gleiche für das angegriffene Modell „2 bunt“ der Beklagten (Abbildung b (v)).
Diese weist zwar gegenüber der Angriffsform „k (i)“ bei den Systemkomponenten einige Abweichungen auf. Das Modell „2 bunt“ besteht aus 15 gleichen Elementengruppen, die in sich komplex und inhomogen aufgebaut sind. Dabei wird ein Metallplättchen unmittelbar mit einem bunten 6 mm großen Polariswürfel verbunden, an den sich ein kleiner silberner Zylinder bzw. Würfel anschließt, an dessen Ende wiederum ein 5,5 mm große Acrylwürfel aufgezogen wird, gefolgt von einem Straßrondell und einem Metallplättchen. Insgesamt werden auf dieser Kette der Beklagten daher 15 Polaris- und 15 Acrylwürfel, 15 Straßrondelle, 15 kleine Zylinder und 30 Metallplättchen aufgezogen. Dadurch erhält diese Halskette zwar eine etwas kompakter anmutende Erscheinung. Da sie aber die an den Regenbogenfarben orientierte Farbgebung der Kette der Klägerin übernimmt, weicht das Modell in seinem Gesamteindruck nicht wesentlich von der Klagegestaltung ab. Auf die Ausführungen des Landgerichts (Seite 26/27 LGU) wird im Übrigen verwiesen.
Da die Beklagte nicht vorgetragen hat, wann sie mit ihren Erzeugnissen auf den Markt gekommen ist, fehlt auch jeglicher Anhaltspunkt für eine Doppelschöpfung. Das Landgericht konnte daher mit Recht annehmen, dass der Beklagten das klägerische Erzeugnis bekannt war.
e.
Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Gestaltung der Produkte der Beklagten die Gefahr einer zumindest mittelbaren Herkunftstäuschung beim angesprochenen Verkehr hervorruft (vgl. dazu Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., Rn 3.44 zu § 4 UWG). Dabei gilt der Erfahrungssatz, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, bei dem regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervortreten als die Unterschiede (BGH GRUR 2007, 795 [BGH 11.01.2007 – I ZR 198/04] Tz. 34 – Handtaschen; Köhler/Bornkamm a.a.O. Rn. 3.43 zu § 4 UWG). Die oben dargestellten Abweichungen bei den angegriffenen Modellen und dabei namentlich auch die geringere Größe der zwischen den größeren Elementen aufgereihte Kunststoffwürfel geben diesen Produkten kein abweichendes Gepräge. Das ist vom Landgericht zutreffend festgestellt worden, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden kann (LGU S. 26 f.).
Dass die Gefahr der Herkunftstäuschung durch entsprechende Kennzeichnung vermeidbar war, hat das Landgericht schon zutreffend dargelegt. Unerheblich bleibt der Einwand, die Beklagte beuge der Gefahr einer Herkunftstäuschung hinreichend dadurch vor, dass sie ihr Firmenlogo auf dem Verschluss der Ketten anbringe. Eine unterschiedliche Kennzeichnung der Produkte ist vom BGH nur dann als zum Ausschluss einer Herkunftstäuschung ausreichend angesehen worden, wenn sie deutlich hervortritt (BGH GRUR 2017, 734 [BGH 15.12.2016 – I ZR 197/15] Tz. 61 – Bodendübel, vgl. auch OLG Hamburg GRUR-RR 2018, 360, 364 – Spiralschneider). Dies ist hier nicht gegeben, denn das in einen Anhänger zum Kettenverschluss eingestanzte Logo der Beklagten ist nicht ohne weiteres erkennbar. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, ihre Produkte würden (sämtlich) mit einem Papieranhänger mit großem Aufdruck „A“ vertrieben, wie auf Bl. 258 d. A. abgebildet, lässt sich das angesichts der Tatsache, dass alle anderen mit Anlage B 5 vorgelegten Modelle ohne einen solchen Anhänger abgebildet werden, nicht ohne weiteres feststellen. Der Vortrag, sämtliche Produkte würden so angeboten, ist neu und damit gem. § 531 II ZPO präkludiert, denn es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte gehindert war, diese Behauptung schon vor dem Landgericht aufzustellen.
3.
Die Beklagte hat keine Einwände gegen die Ausführungen des Landgerichts betreffend ihre Verurteilung zur Auskunft, zur Schadensersatzzahlung und zur Erstattung der Abmahngebühren erhoben. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.
B. Anschlussberufung der Klägerin
1.
Die Anschlussberufung ist zulässig. Ein Verstoß gegen § 99 I ZPO liegt nicht vor. Der mit der Anschlussberufung gestellte Antrag muss vom Senat im Lichte seiner Begründung ausgelegt werden. Aus der Begründung der Anschlussberufung ergibt sich zweifelsfrei, dass die Klägerin nicht allein die Kostenentscheidung sondern vielmehr die Klageabweisung in Bezug auf die hauptsächlich geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche anfechten will. Dies ist möglich, denn zwischen Ansprüchen aus Schutzrechten und dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz besteht Anspruchskonkurrenz dergestalt, dass es sich um eine Mehrheit prozessualer Ansprüche handelt, die selbständig nebeneinander stehen und zu einer objektiven Klagehäufung führen (Büscher GRUR 2018, 1). Eine Änderung des Urteilstenors in der Hauptsache muss damit nicht einhergehen.
2.
Soweit die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung sämtliche X Modelle zum Schutzgegenstand machen will, stellt dies ist eine Klageerweiterung dar, die sowohl prozessual unzulässig als auch in der Sache unbegründet ist:
Nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung die Frage aufgeworfen hatte, was die Klägerin als Schutzgegenstand „ins Feld führt“, hat diese im Schriftsatz vom 23. 8. 2016 die von ihr reklamierten Schutzgegenstände in Gestalt der auf S. 7 f. dargestellten Klagemodelle aufgeführt. Nur mit diesen musste sich das Landgericht auseinandersetzen und nur diese können Grundlage einer Überprüfung durch das Berufungsgerichts sein (§ 529 I ZPO).
Nach der Rechtsprechung des BGH stellt jedes Schutzrecht einen Streitgegenstand dar (BGH GRUR 2013, 397 Tz. 13 – Peek & Cloppenburg III). Da das Urheberrecht keinen Schutz für eine bestimmte Idee oder für einen bestimmten Einfall gewährt, kann dort nur ein für das Publikum wahrnehmbares (verkörpertes) Werk in seiner konkreten Formgebung als Schutzrecht in Betracht kommen (Dreier/Schulze – Specht, UrhG, 6. Aufl., Rn 11 zu § 97 UrhG; Wandtke/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., Rn 19 zu § 2 UrhG; Schricker/Löwenheim, UrhG, 5. Aufl., Rn 73 zu § 2 UhrG m. w. N.). Schutzgegenstände können im vorliegenden Fall also nur die – vermeintlich von der Geschäftsführerin der Klägerin entworfenen – Gestaltungen der Halsketten und Armbänder selbst sein.
Wenn die Klägerin nun sämtliche X Modelle zur Begründung ihrer Klageforderung heranziehen möchte, dann liegt darin eine gem. § 533 Nr. 2 ZPO unzulässige Klageerweiterung, weil sich der erkennende Senat mit neuen Schutzgegenständen beschäftigen müsste, die über den durch § 529 ZPO festgelegten Prüfungsumfang hinausgingen.
3.
Urheberrechtliche Unterlassungs- und Folgeansprüche gem. § 97 I, II, § 97 a UrhG, § 242 BGB sind nicht gegeben. Mit Recht hat das Landgericht den Klagegestaltungen einen eng begrenzten urheberrechtlichen Schutzumfang zugebilligt, in den die angegriffenen Produkte nicht eingreifen.
a)
Schmuckstücke sind Gebrauchsgegenstände und können als Werke der angewandten Kunst schutzfähig sein, wenn sie persönliche geistige Schöpfungen darstellen (§ 2 I Nr. 4 UrhG). Mit der Entscheidung „Geburtstagszug“ (Urteil vom 13. 11. 2013, I ZR 143/12 = GRUR 2014, 175 [BGH 13.11.2013 – I ZR 143/12]) hat der BGH die frühere Differenzierung zwischen Werken der sog. zweckfreien und solchen der angewandten Kunst bei der Beurteilung der Schöpfungshöhe aufgegeben (vgl. dazu Wandtke/Bullinger aaO. Rn 97 zu § 2 UrhG). Der Bundesgerichtshof hält nicht mehr daran fest, dass der Urheberrechtsschutz für Werke der angewandten Kunst, die einem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind, ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung voraussetzt. Es genügt, dass sie eine Gestaltungshöhe erreichen, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von einer „künstlerischen“ Leistung zu sprechen (aaO., Tz. 26).
Der Bundesgerichtshof hat allerdings klargestellt, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung eines Gebrauchsgegenstands einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (BGH aaO., Tz. 41 m. w. N.). Diese Unterscheidung ist bei Modeartikeln, wie den hier zu beurteilenden Schmuckstücken, nicht immer einfach zu treffen, da die ästhetische Wirkung dieser Erzeugnisse in erheblichem Umfang auch ihren Gebrauchszweck und -wert beeinflusst. Eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers setzt daher auf jeden Fall voraus, dass ein Gestaltungsspielraum für den Urheber besteht und vom ihm dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt (BGH – Geburtstagszug aaO., Tz 41 m. w. N.).
b)
Der Senat folgt dem Landgericht, dass hier das nach der „Geburtstagszug“ – Rechtsprechung ausreichende Mindestmaß an Schöpfungshöhe erreicht und es sich bei den von der Klägerin vorgelegten Mustern nicht nur um einfaches und vielfach vorbekanntes „Kunsthandwerk“ unterhalb der Schwelle der sog. „kleinen Münze“ handelt.
Das Landgericht hat mit Recht berücksichtigt, dass die oben beschriebenen Gestaltungen der Klägerin technisch nur eingeschränkt vorbedingt sind. Vorgegeben sind bei Schmuckketten der umlaufende Charakter und die dadurch bedingte Aneinanderreihung von Schmuckelementen.
Das Landgericht hat auch untersucht, ob die gewählte Gestaltung vorbekannt war, dies aber abgelehnt. Auch das ist nicht zu beanstanden. Vorbekannt war nach den Entgegenhaltungen der Beklagten die Verwendung von Würfeln als Schmuckelement auf Ketten ggf. in Kombination mit Metallplättchen, ebenso wie die Verwendung von Abstandshaltern in Form von Glaszylindern. Der Beklagten ist weiter zuzugeben, dass auch die Reihung gleicher und die Verwendung alternierender Elemente zum vorbekannten Formenschatz gehören.
Die Entgegenhaltungen gem. Anlagen B 1 – B 4 kamen allerdings der klägerischen Gestaltung nicht einmal annähernd nahe. Die eigenen Produkte der Beklagten aus den Jahren 2003 und 2004 (Anlagen B 5) weisen schon eine größere Ähnlichkeit mit den klägerischen Gestaltungen auf, als hier alternierende Würfel-Elemente mit Abstandshaltern verbunden sind. Auch sie, ebenso wie die Entgegenhaltungen gem. Anlagen B 6 – B 12 sind vom Landgericht berücksichtigt worden, aber mit Recht als deutlich von der Gestaltung der klägerischen Produkte bewertet worden. Hier kommen die oben bereits zur Charakterisierung der wettbewerblichen Eigenart herangezogenen Gesichtspunkte zum Tragen, nämlich dass die klägerischen Erzeugnisse aufgrund der Anordnung der Einzelelemente, deren farblicher Gestaltung und dem Einsatz von sog. Straßrondellen aus Kristallglas einen gleichzeitig streng gegliederten aber auch „leichteren“ und damit „wertigeren“ Gesamteindruck hinterlassen.
4.
Die Produkte der Beklagten greifen nicht in die Schutzrechte der Klägerin ein. Da eine Urheberrechtsverletzung nur bei Benutzung individueller, d. h. schöpferischer Werkbestandteile vorliegen kann, steht am Anfang die Prüfung, aus welchen Bestandteilen sich die Individualität des Werks ergibt. Je stärker die Individualität des Schöpfers im Werk zum Ausdruck kommt, desto größer ist sein Schutzumfang, umgekehrt folgt aus einem nur geringen Grad an schöpferischer Eigentümlichkeit auch ein entsprechend enger Schutzumfang (vgl. Schricker/Löwenheim, UrhG, 5. Aufl., Rn 93 zu § 2 UrhG m.w.N.; Dreier/Schulze-Specht, aaO., Rn 11 zu § 97 UrhG). Das kann dazu führen, dass die Übernahme einzelner Gestaltungselemente als Inspiration für die Nachschaffung schon gem. § 24 UrhG aus dem Schutzbereich des Originals herausführt.
a.
Mit Recht hat das Landgericht zunächst den Schutzumfang der Klagegestaltung ermittelt und dazu geprüft, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit der Klagegestaltungen ausmachen (LGU S. 17/18). Diese sind oben schon beschrieben worden. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Klagegestaltungen lediglich einen engen Schutzumfang zuerkannt und dessen Eigentümlichkeit lediglich aus der konkreten Anordnung der Einzelelemente im Zusammenspiel mit der konkreten farblichen Gestaltung abgeleitet hat. Die Anordnung verschiedener Schmuckelemente auf einer Kette, ggf. unter Verwendung von Abstandshaltern, gehört – wie schon dargelegt – zu den tradierten kunsthandwerklichen Gestaltungsmitteln und hat als solche keinen individuellen Charakter. Es stellt daher auch keinen Widerspruch dar, wenn das Landgericht an anderer Stelle darlegt, es bestehe dabei ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum.
Der hiernach ermittelte Schutzumfang der Klagegestaltungen umfasst nach den zutreffenden Feststellungen des Landgericht lediglich identische oder aber nahezu vollständig dem Original angenäherte Gestaltungen. Er ist – zur Klarstellung – enger als derjenige des wettbewerblichen Leistungsschutzes, weil die dort zugunsten des Schutzrechtsinhabers zu berücksichtigenden lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkte, wie die vermeidbare Herkunftstäuschung, nicht ins Gewicht fallen. Die unterschiedliche Bewertung des Schutzumfangs lässt sich auch deshalb rechtfertigen, weil der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz „marktabhängig“ ist und – wie oben schon dargestellt – durch vielfachen, nicht beanstandeten Nachbau „verwässert“ oder aufgehoben werden kann. Das gilt aber nicht für den urheberrechtlichen Schutz, der unabhängig vom Auftreten auf dem Markt und zeitlich 70 Jahre post mortem des Schöpfers Geltung beansprucht.
b.
Das Landgericht hat danach weiter geprüft, ob im Rahmen eines Vergleichs der angegriffenen Produkte mit den Klagegestaltungen deren enger Schutzumfang verlassen wird (§ 24 UrhG). Dabei hat das Landgericht zunächst die Übernahme bestimmter Gestaltungselemente geprüft, dann aber darauf abgestellt, dass durch eine Vielzahl von Abweichungen der enge Schutzbereich verlassen wird. Der Senat teilt diese Einschätzung (LGU S. 18/19). Ergänzend ist lediglich auszuführen, dass das bei den angegriffenen Schmuckstücken ausgewählte Material, wie auch die unterschiedliche Größe der Kunststoffwürfel beim Betrachter einen etwas minderwertigeren Eindruck hinterlässt. Die Anschlussberufung kann nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen, denn das Landgericht hat sämtliche relevanten Kriterien geprüft. Die Klägerin konnte nicht aufzeigen, dass dem Landgericht hier Kriterien entgangen wären, die eine für sie günstigere Entscheidung erzwingen müssten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Auch im Hinblick auf die Klageerweiterung gibt es keinen Grund für eine abweichende Beurteilung oder für eine Neubemessung des Streitwerts, denn maßgeblich ist allein das Interesse der Klägerin am Verbot des Vertriebs der angegriffenen Ketten.
Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, denn die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstoffs auf Grundlage höchstrichterlicher Vorgaben.