OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2017, Az. I-15 U 34/16
§ 3 UWG, § 5 UWG, § 8 Abs. 1 UWG, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 8 Abs. 4 S. 1 UWG
Die Zusammenfassung finden Sie hier OLG Düsseldorf: Zum Rechtsmissbrauch, wenn nicht der Dachverband, sondern die ihm angeschlossen Händler abgemahnt werden / 2017. Zum Volltext der Entscheidung:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil
…
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 18.03.2016 wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.
III.
Das vorliegende Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin und der Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und die Streithelferin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1Gründe:
2A.
3Die Parteien streiten zuletzt noch über im Wege der Widerklage geltend gemachte vermeintliche wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche und Kostenerstattungsansprüche der Beklagten (nachfolgend auch „Widerklägerin“) gegen die Klägerin (nachfolgend auch „Widerbeklagte“) im Zusammenhang mit dem Verkauf von Postkästen und Zeitungsrollen im A. in Geldern. Herstellerin der vorgenannten Produkte ist die Streithelferin.
4Die im Handelsregister des Amtsgerichts Kleve eingetragene Widerbeklagte (s. HR-Auszug zur Nr. HRA 1281 gemäß Anlage K 19, Bl. 1827 GA) betreibt einen Baustoffhandel mit Standorten in …, … und ….
5Die Bilanz der Widerklägerin, welche behauptet, ihrerseits u.a. mit Briefkästen zu handeln, hat für das Jahr 2015 den aus Anlage NI 49 ersichtlichen Inhalt. Die Bilanzen für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 weisen einen Jahresüberschuss in Höhe von jeweils ca. EUR 5.000 aus, während jene für das Geschäftsjahr 2014 einen Fehlbetrag von ca. EUR 6.000 ausweist. Einer schriftlichen Bestätigung des Steuerberaters der Widerklägerin zufolge soll für das Geschäftsjahr 2015 ein Umsatz der Widerklägerin mit Briefkästen in Höhe von EUR 460.000 zu erwarten gewesen sein.
6Nachdem die Widerklägerin zunächst die Streithelferin erfolglos mit der Begründung abgemahnt hatte, dass die auf den streitgegenständlichen Postkästen und Zeitungsrollen befindlichen Werbeaussagen „geprüfte Qualität“ und „umweltfreundlich produziert“ irreführend seien, beantragte sie beim LG Hagen den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung gegen die Streithelferin. Mit Urteil vom 10.07.2015 gab das LG Hagen dem Begehren der hiesigen Widerklägerin statt. Eine hiergegen zunächst am 10.08.2015 beim OLG Hamm eingelegte Berufung nahm die Streithelferin am 21.10.2015 zurück und gab eine entsprechende Abschlusserklärung ab.
7Im Zeitraum Ende Juni/Juli 2015 mahnte die Widerklägerin 71 Online-Händler im Zusammenhang mit den auch hier streitgegenständlichen Werbeaussagen ab.
8Mit Schreiben vom 03.08.2015 (Anlage K 5) mahnte die Widerklägerin die A. Handelsgesellschaft für Baustoffe mbh & Co. KG („Dachgesellschaft“) ab. Letztere bat zunächst selbst um Fristverlängerung und stellte in Aussicht, nach Prüfung der Berechtigung des Vorwurfs ggf. sämtliche ihrer Franchisenehmer zur Abgabe entsprechender Unterlassungserklärungen aufzufordern. Die Streithelferin wies mit Schreiben vom 10.08.2015 darauf hin, dass die inkriminierte Produktwerbung bereits umgestellt sei und das zwischenzeitlich ergangene Urteil des LG Hagen im Falle einer umfassenden Einigung rechtskräftig werden könne.
9Mit Schreiben vom 12.08.2015 (Anlage K 6) reagierte der Widerbeklagtenvertreter auf die Abmahnung gemäß Anlage K 5 und regte u.a. an, den Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem LG Hagen gegen die Streithelferin abzuwarten. Anschließend ließ die Widerklägerin Mitte August 2015 insgesamt 203 A. Gesellschafterinnen abmahnen. Die Klägerin erhielt eine entsprechende Abmahnung mit Schreiben vom 12.08.2015 (Anlage K 4, Bl. 22 GA).
10Mit Klage vom 04.09.2015 hat die Klägerin ursprünglich die Feststellung begehrt, dass der Beklagten die außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zustünden. Nachdem die Widerklägerin unter dem 02.10.2015 Widerklage auf Unterlassung des Inverkehrbringens der betreffenden Artikel erhoben hat, haben die Parteien den Rechtsstreit in Bezug auf die zunächst erhobene negative Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt.
11Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Kleve vom 18.03.2016 (Bl. 3004 ff. GA) Bezug genommen, mit dem es die Widerklage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet hat: Es bestehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr, dass die Widerbeklagte die streitgegenständlichen Handlungen begangen habe und/oder zukünftig begehen werde. Allenfalls komme solches mit Blick auf die A. B. GmbH & Co. KG in Betracht, die indes eine selbständige, keinen Weisungen der Widerbeklagten unterliegende Gesellschaft sei. Eine Zurechnung des Handelns der A. B. GmbH & Co. KG an die Widerbeklagte scheide ebenso aus wie eine Rechtsscheinhaftung der Widerbeklagten. Die Kosten, welche auf die übereinstimmend für erledigt erklärte negative Feststellungsklage entfallen, hat das Landgericht aus entsprechenden Gründen der Widerklägerin nach § 91a ZPO auferlegt.
12Gegen dieses Urteil wendet sich die Widerklägerin mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung im Wesentlichen wie folgt:
13Entgegen der Ansicht des Landgerichts hafte die Widerbeklagte als Muttergesellschaft kraft ihrer Leitungsverantwortung. Wie sich inzwischen herausgestellt habe, habe die Widerbeklagte den betreffenden Baumarkt sogar betrieben. Im Internet, insbesondere im Impressum sei sie zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht noch als Betreiberin ausgewiesen gewesen. Jedenfalls sei die Widerbeklagte kraft Rechtsscheins haftbar: Das gelte insbesondere mit Blick darauf, dass eine übergroße Tafel den A. als Teil von „C.“ bewerbe. Unabhängig davon sei es unstreitig gewesen, dass die Widerbeklagte auf Bestellung hin die streitgegenständlichen Artikel verkauft hätte. Letzteres habe ein anonymer Hinweisgeber den Prozessbevollmächtigten der Widerklägerin auch telefonisch bestätigt. Jedenfalls begründe die Erklärung des gegnerischen Prozessbevollmächtigten vom 12.08.2015 eine Erstbegehungsgefahr; ein entsprechender Vertriebswille der Widerbeklagten bestehe auch jetzt noch fort. Insoweit sei zu beachten, dass die A.-Gesellschafterinnen untereinander Ware zirkulieren ließen und alle auf das identische Sortiment zurückgriffen. Bundesweit habe es im Zeitpunkt der Abmahnung nicht eine A. Gesellschafterin gegeben, die die inkriminierte Ware nicht vorrätig gehabt habe bzw. bei der sie nicht zumindest bestellbar gewesen sei. Für eine Erstbegehungsgefahr sprächen auch die „persönlichen Verstrickungen“ des Geschäftsführers der A.-Zentrale, der – unstreitig – zugleich Geschäftsführer von mindestens 7 A.-Gesellschaftern sei. Ähnliches gelte mit Blick auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der A.-Gruppe. Der Vertrieb der inkriminierten Produkte sei systematisch wahrheitswidrig bestritten worden.
14Die Widerklägerin beantragt im Wege der Widerklage,
151. die Widerbeklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Produkte im Marktsegment Postkästen und Zeitungsrollen in den Verkehr zu bringen
16a) mit einer Formulierung „Umweltfreundlich produziert“,
17wie aus Anlagen FN 5 oder FN 6 ersichtlich geschehen;
18b) mit „geprüfter Qualität“ wie folgt abgebildet:
19
20wie aus Anlage FN 7 ersichtlich geschehen;
212. der Widerbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen im Antrag zu 1a) – 1b) ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen;
223. die Widerbeklagte zu verurteilen, der Widerklägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 984,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.8.2015 zu erstatten.
23Die Widerbeklagte und die Streithelferin beantragen,
24die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 18.03.2016 (Az. 8 O 64/15) zurückzuweisen.
25Die Widerbeklagte und die Streithelferin verteidigen die Entscheidung des Landgerichts im Wesentlichen wie folgt:
26Das Landgericht habe die Klage zu Recht mangels einer Begehungsgefahr abgewiesen. Die Widerbeklagte sei nicht die „Muttergesellschaft des A. B.“, sondern es handele sich um zwei voneinander getrennte Unternehmen, bei denen lediglich eine – unstreitige – Gesellschafter-Geschäftsführer-Identität bestehe. In Bezug auf die Widerbeklagte fehle es auch an einer Erstbegehungsgefahr.
27Ungeachtet dessen sei die Klage aber auch bereits unzulässig wegen eines Rechtsmissbrauchs der Widerklägerin i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG: Als kostenschonendere Maßnahme anstelle der massenhaften Abmahnungen der Gesellschafterinnen hätte die Widerklägerin eine Beseitigungsklage gegen die Streithelferin erheben können. Ein solches Vorgehen wäre auch ebenso effektiv gewesen, da im Falle eines entsprechenden Urteils keine Gesellschafterin mehr im Namen und auf Rechnung der „A.“ bei der Streithelferin hätte bestellen können; diesbezüglich verweist die Widerbeklagte auf die graphische Darstellung gemäß Anlage BE 15. Die Widerklägerin habe – unstreitig – die Streithelferin nie zum Rückruf oder zu einer Überarbeitung der Produkte aufgefordert und – ebenfalls unstreitig – auch nicht das gegen die Streithelferin erstrittene Urteil des LG Hagen vom 10.07.2015 vollstreckt. Der Beklagtenvertreter habe eine solche Lösung nicht gewollt, weil er dann nicht die bereits vor Fristablauf fertiggestellten 203 Abmahnungen hätte in Rechnung stellen, sondern bloß Vollstreckungsgebühren in Höhe von 0,3 hätte generieren können. Weiterhin habe die alternative Möglichkeit bestanden, nur eine oder mehrere Gesellschafterinnen in verschiedenen OLG-Bezirken auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Im Schreiben an die A. Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co. KG seien zugleich sämtliche ihrer Gesellschafterinnen abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert worden. Diese hätten folglich ohne ein Kostenrisiko nach § 93 ZPO ohne gesonderte Abmahnung gerichtlich in Anspruch genommen werden können. Dass der Beklagtenvertreter kein Interesse an einer entsprechenden Deeskalation gehabt habe, sondern mit dem Ziel, möglichst hohe Gebühren zu generieren, bewusst eine „Abmahnlawine“ losgetreten habe, zeige sich auch daran, dass die zahlreichen Strafanzeigen durch den Beklagtenvertreter in Absprache mit der Widerklägerin letztlich nur deshalb erstattet worden seien, um „Druck aufzubauen“ und so im Wege einer dadurch zu erzwingenden Einigung tatsächlich nicht bestehende (Gebühren-)Ansprüche durchzusetzen zu können. Das Unterlassungsinteresse der Widerklägerin tendiere de facto gegen Null: Anstelle der inkriminierten D.-Produkte wäre nicht ein einziger E.-Briefkasten verkauft worden; Zeitungsrollen gehörten ohnehin nicht zum Sortiment der Widerklägerin. Das mit der zweiten Abmahnwelle verbundene Kostenrisiko stehe in keinem Verhältnis zur wirtschaftlichen Situation der Widerklägerin. Finanzielle Verstrickungen der Beklagtenvertreter träten auch dadurch zutage, dass diese Forderungen von Gläubigern in Kostenfestsetzungsverfahren gegen die Widerklägerin beglichen hätten, ohne dass ein Ausgleich im Innenverhältnis erfolgt sei. Die Beklagtenvertreter hätten die Widerklägerin von den Kosten der Rechtsverfolgung freigestellt und der Widerklägerin ein Darlehen gewährt. Die – unstreitig – parallel zum einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Hersteller ab der letzten Juni-Woche bis Mitte Juli 2015 erfolgte Abmahnung von Kunden des Herstellers sei ohne Not erfolgt. Diese nicht erforderlichen Maßnahmen gingen letztlich zu Lasten des regresspflichtigen Herstellers, weshalb das Vorgehen rechtsmissbräuchlich sei. Die Belastung der Streithelferin mit Prozess-/Abmahnkosten sei schließlich durch die 69 gegen A.-Gesellschafter erhobenen Klagen um eine Kostenlast von EUR 2.000.000,- bis EUR 3.000.000 erhöht worden. Insofern sei es der Widerklägerin offenkundig darum gegangen, den Gegner mit hohen Prozess- und Abmahnkosten zu belasten. Die Widerklägerin sei bereits im Geschäftsjahr 2015 bilanziell überschuldet gewesen. Mit der Erhebung des Einwandes nach § 8 Abs. 4 UWG durch die A.-Gesellschafter habe die Widerklägerin auch rechnen müssen. Im Übrigen berechne ein Kaufmann das Prozesskostenrisiko unabhängig von den Erfolgschancen im jeweiligen Verfahren. Gerade bei geringfügigen und leicht zu ermittelnden Verstößen liege daher ein Rechtsmissbrauch nahe. Ein Rechtsmissbrauch sei auch deshalb anzunehmen, weil die Beklagtenvertreter die geltend gemachten Wettbewerbsverstöße selbst ermittelt hätten, wobei sie ohne ein bereits bestehendes Mandat das Internet „durchforstet“ hätten. Die Widerklägerin sei im Falle des Unterliegens in den betreffenden Rechtsstreitigkeiten gar nicht in der Lage, die Rechtsverfolgungskosten zu begleichen. Die Abmahnungen und das gerichtliche Vorgehen gegen die A.-Gesellschafter seien „ins Blaue hinein“ erfolgt.
28Die Streithelferin habe bereits Mitte Mai 2015 mit der Umstellaktion begonnen und sie habe den Markt ab Juni 2015 kontinuierlich bereinigt und zwar für alle ihrer 3.500 betroffenen Kunden, wobei im eigenen Lager der Streithelferin mehr als 100.000 Briefkästen/Zeitungsrollen sowie allein in den Baumärkten mehr als 400.000 Briefkästen / Zeitungsrollen betroffen gewesen seien. Allein die Umstellaktion im eigenen Lager habe mehr als 4.000 Arbeitsstunden in Anspruch genommen. Auch die Neuproduktion sei umgestellt worden. Ende August 2015 seien die letzten Briefkästen/Zeitungsrollen im eigenen Lager überarbeitet worden; bei den Kunden habe die Umstellaktion bis Ende November 2015 angedauert. Insoweit habe die Streithelferin alles erdenklich Mögliche von sich aus getan, um den Markt schnellstmöglich zu bereinigen.
29Die Widerklage sei jedenfalls unbegründet, weil die streitgegenständlichen Werbeaussagen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden seien. In seiner mit der Werbeaussage „geprüfte Qualität“ geweckten Erwartung, dass die Streithelferin selbst ihr eigenes Markenprodukt geprüft habe, werde der Durchschnittsverbraucher nämlich nicht enttäuscht. Entsprechendes gelte für die Werbeaussage „umweltfreundlich produziert“, da die Briefkästen tatsächlich „lösungsmittelfrei“ produziert würden.
30Dem Einwand des Rechtsmissbrauchs tritt die Widerklägerin entgegen und macht diesbezüglich im Wesentlichen Folgendes geltend: Sie verfolge substantielle Unterlassungsinteressen. Es müsse in Bezug auf die von ihr gewählte Vorgehensweise berücksichtigt werden, dass sie ihr Unterlassungsinteresse sukzessive in acht Stufen verfolgt habe. Auf keiner Stufe sei eine sachgerechte Reaktion der Gegenseite erfolgt. U.a. habe sie – die Widerklägerin – eine angemessene einvernehmliche Aufbrauchfrist angeboten. Mit einer zentralen Unterwerfung und einer üblichen Aufbrauchfrist von 10 – 14 Tagen habe die Angelegenheit erledigt werden können. Mit einer entsprechenden zeitnahen Umstellung wäre die A. auch keineswegs überfordert gewesen. Die Streithelferin hätte die Warenbestände binnen weniger Tage austauschen können. Auf das Vergleichsangebot des gegnerischen Prozessbevollmächtigten vom 12.08.2015, das einer „Kriegserklärung“ gleichgekommen sei, habe sie daher nicht eingehen müssen. Franchisegeberin sei indes nicht die hier abgemahnte A. Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co. KG, sondern – wie sich erst jetzt herausgestellt habe – deren Tochter F. GmbH & Co. KG. Noch heute sei die Haftungsverantwortung der beiden Obergesellschaften im rechtlichen Detail unklar. Die F. sei erstmals erwähnt, als die Märkte bereits umgestellt hatten. Die Abmahnung der Gesellschafterinnen sei alternativlos gewesen, da offenkundig gewesen sei, dass A. unter keinen Umständen zu einem Vertriebsende bereit gewesen sei: Für A. und die Streithelferin sei alles günstiger gewesen als die Entfernung der Waren aus dem Handel; das sei deren tragendes Motiv gewesen: Das Gesamtkostenrisiko der A.-Prozesse sei geringer gewesen als die finanziellen Belastungen durch Umstellungen bei allen Kunden. Mit jedem Abverkaufs-Tag habe die Streithelferin über EUR 10.000 gespart. Bis zum 24.02.2016 sei das Zentrallager noch nicht umgestellt gewesen. Es habe schlicht am Willen zu einer Umkennzeichnung gefehlt. Selbst Verurteilungen hätten die Streithelferin nicht zur Umstellung der großen Baumarktketten veranlasst, sondern erst das Vorgehen der Widerklägerin gegen G. und H.. Nach der Abmahnung im Mai 2015 habe die Streithelferin vier Wochen nutzlos verstreichen lassen. Bei üblichem Bemühen hätte die gesamte Umstellung lange Zeit vor Ende November 2015 abgeschlossen sein müssen.
31Am 03.08.2015 habe bei A. schon ein sehr substantielles Wissen zum Abmahnvorgehen der Widerklägerin bestanden. Bereits am 05.08.2015 habe der Klägervertreter sich im Grunde abschließend über das weitere Vorgehen abgestimmt gehabt. Wie insbesondere die als Anlage FN 272a –c vorgelegte interne Kommunikation der Widerbeklagten belege, habe die „A.“ am 12.08.2015 bereits umfassende Sach- und Rechtskenntnis gehabt und sei keineswegs überrannt worden. Eine Kommunikation mit den Franchisenehmern gehöre gar nicht in das „System“ der Widerbeklagten. Der Klägervertreter schalte und walte „nach Gutsherrenart“ und habe durch vorsätzliche Tatsachentäuschung in Prozessen eine Gesamteskalation heraufbeschworen.
32Das mit den Abmahnungen eingegangene Kostenrisiko liege insgesamt weit unter EUR 1.000.000,-. Der erste Vorschuss habe EUR 37.500 betragen. Bei der Ermittlung des Kostenrisikos müsse nicht eine potentielle negative Feststellungsklage jeder einzelnen Gesellschafterin einbezogen werden; vielmehr dürfe erwartet werden, dass die Franchisegeberin sich vor die Gesellschafter stelle und ein Grundsatzverfahren betreibe. Zu berücksichtigen sei zudem, dass es in der Sache auch nicht etwa um lauterkeitsrechtliche Bagatellen gehe. Angesichts der seinerzeitigen Entwicklung des Sachverhalts sei das Eingehen eines entsprechenden Kostenrisikos unvermeidbar gewesen. Ein exklusives Vorgehen gegen die Zentrale / Dachgesellschaft wäre nicht gleichermaßen effektiv gewesen. Es bestehe keine Rücknahmepflicht der Dachgesellschaft in Bezug auf die Waren. Die Gesellschafterinnen seien überdies rechtlich selbständig, so dass eine „Marktbereinigung“ auf diesem alternativen Weg zweifelhaft gewesen wäre. Die Bereinigung bei A. sei ausschließlich Folge des konkreten Vorgehens der Widerklägerin; andernfalls wäre bei A. ewig abverkauft worden. Bei allen Ketten sei erst auf konkrete Abmahnvorgänge reagiert worden. Sie habe das in die Tat umgesetzt, was die Streithelferin im anwaltlichen Schreiben vom 03.08.2015 selbst gefordert habe. Eine Vollstreckung nach einem mehrjährigen Rechtsstreit gegen die Dachgesellschaft hätte keinen Nutzen mehr gehabt. Abgesehen davon wäre in einem Vollstreckungsverfahren gegen die Dachgesellschaft kaum aufklärbar, ob es sich im Falle weiterer Verstöße um Altbestände handelte oder nicht. Im Zeitpunkt der ersten 71 Abmahnungen sei insbesondere kein substantielles Prozessrisiko zu erkennen gewesen.
33Ein Rechtsmissbrauch sei nicht daraus abzuleiten, dass gegen die Streithelferin kein Ordnungsgeldantrag gestellt worden sei. Während die Streithelferin gewusst habe, zum Rückruf verpflichtet gewesen zu, sei dies bei der Widerklägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten nicht der Fall gewesen. Auf einen Ordnungsgeldantrag hin hätte die Streithelferin eigenem Vorbringen zufolge, wonach sie alles Mögliche unternommen habe, auch nicht schneller umstellen können.
34Eine „Kostenfreistellung“ der Widerklägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten gebe es nicht. Die aktenkundigen Rechnungsstellungen und Zahlungseingänge dokumentierten eine umfassende Zahlungsverpflichtung und Zahlung von Abmahngebühren im Voraus. Ein abmahnendes Unternehmen sei ohnehin nicht zur umfassenden Vorleistung verpflichtet. Erst recht partizipiere die Klägerin nicht an den Rechtsanwaltsgebühren. Die Widerklägerin habe ihren Fremdgeldüberschuss aus den ersten 71 Abmahnungen bei ihren Prozessbevollmächtigten belassen. Dass der Widerklägerin bislang keine Rechnungen ausgestellt worden seien, bedeute weder eine Freistellung noch ein verdecktes Darlehen.
35Ein Rechtsmissbrauch sei auch nicht unter dem Aspekt der „Anwaltsrecherche“ oder der „Abmahnung ins Blaue hinein“ gegeben. Insbesondere seien die Testkäufe in Anbetracht des Bestreitens von Verletzungshandlungen erforderlich gewesen. Vielfach seien die Prozessbevollmächtigten bloß arbeitsteilig eingebunden gewesen.
36Sie bedürfe weder Rückstellungen noch sei sie überschuldet. Sie habe – was die Widerbeklagte mit Nichtwissen bestreitet – relevante Verkaufsumsätze im relevanten Segment (Anlage FN 196): Sie habe schon im Jahre 2014 insgesamt 12.164 Briefkästen verkauft und in der Zeit vom 01.01.2015 bis zu 30.04.2016 verbindliche Bestellungen im Wert von EUR 823.842,86 erhalten. Im Zeitraum 01/2015 – 04/2016 habe sie einen Nettoumsatz im Segment von EUR 820.000 erzielt (Anlage FN 196), in der Zeit von 01/2016 – 10/2016 habe sie über 55.000 Wettbewerbsprodukte vertrieben und entsprechende Vorfinanzierungen geleistet (Anlage FN 301). Die Anlagen FN 196/301/331 dokumentierten Umsätze, die die Abmahnumsätze um ein Vielfaches überstiegen. Auch das abstrakte Kostenrisiko von EUR 670.000 sei durch die Umsätze ab Januar 2015 ebenso deutlich überstiegen worden. In 2016 habe sie mit Briefkästen/Zeitungsrollen in 2016 einen Betrag von über EUR 1.000.000,- fakturiert; es seien ferner verbindliche Bestellungen in einem sechsstelligen Umfang offen. Auch in 2017 werde sie wieder in einem sechsstelligen Umfang vertreiben. Alle Forderungen Dritter seien bedient worden. Gemäß einer aktuellen Bestätigung der J. (Anlage FN 375) sei die dortige negative Bewertung allein „Weiterreichungen“ im Lager der Widerbeklagten geschuldet. Dem lägen rein taktisch motivierte Vollstreckungen zugrunde. Die Berechtigung der Durchsetzung von Ansprüchen dürfe ohnehin nicht davon abhängen, ob eine Bilanz positiv oder negativ ausfalle: Kleinere, aber sehr leistungsfähige Wettbewerber im Segment müssten sich gegen einen unlauteren Großvertrieb nötigenfalls auch mit einem unerwartet großen Kapitalverschleiß zur Wehr setzen dürfen.
37Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.
38B. [Entscheidung]
39Die zulässige Berufung ist unbegründet.
40Das Landgericht hat die Widerklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Allerdings ist die auf Unterlassung gerichtete Widerklage wegen eines Rechtsmissbrauchs i.S.v. § Abs. 4 UWG bereits unzulässig. Im Übrigen ist die Widerklage aufgrund der rechtsmissbräuchlichen Abmahnung unbegründet.
41I.
42Mit Blick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 5 UWG ist die Klage gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 UWG unzulässig, weil sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles missbräuchlich ist. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass rechtsmissbräuchliche vorgerichtliche Abmahnungen anerkanntermaßen zur Unzulässigkeit nachfolgender gerichtlicher Anträge führen (vgl. nur BGH GRUR 2012, 730 Rn 47 – Bauheizgerät).
43Bei dem Missbrauchseinwand nach § 8 Abs. 4 UWG handelt es sich nach zutreffender herrschender Meinung um eine Prozessvoraussetzung, die von Amts wegen im Wege des Freibeweises zu prüfen ist (BGH GRUR 2002, 715 (716) – Scanner-Werbung; OLG München WRP 1992, 270 (273); OLG Jena GRUR-RR 2011, 327). Ein non-liquet geht zu Lasten des Anspruchsgegners, da grundsätzlich von der Zulässigkeit der Geltendmachung des Anspruchs auszugehen ist (KG WRP 2008, 511; KG GRUR-RR 2010, 22 (23); aA OLG Köln WRP 1999, 357 (361)). Es obliegt dem Anspruchsgegner, Tatsachen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten (OLG Jena GRUR-RR 2011, 327). Ist allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Prozessführungsbefugnis (bzw. Anspruchsberechtigung) sprechende Vermutung erschüttert, so muss der Kläger substanziiert die Gründe darlegen, die gegen einen Missbrauch sprechen (BGH GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte; BGH GRUR 2006, 243 Rn 21 – MEGA SALE). Es ist dann Sache des Gläubigers, gewichtige Veränderungen in den maßgeblichen Umständen darzulegen, die die Gewähr für eine redliche Rechtsverfolgung bieten (KG GRUR-RR 2004, 335). Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (OLG Düsseldorf OLG-Rp 1998, 328).
441)
45Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsmissbrauch i.S.v. § 8 Abs. 4 S. 1 UWG vorliegt, muss zunächst der mit der Norm verfolgte Zweck beachtet werden: Sie schützt die von einer Abmahnung oder Klage Betroffenen und mittelbar auch die Gerichte vor missbräuchlicher Inanspruchnahme (vgl. BGH GRUR 1999, 509 (510) – Vorratslücken). Zwar erleichtert der Umstand, dass ein Wettbewerbsverstoß eine Vielzahl von Unterlassungsansprüchen unterschiedlicher Personen und Verbände auslösen kann die – im Interesse der Allgemeinheit liegende – effektive Rechtsverfolgung von Wettbewerbsverstößen. Jedoch kann die Vielzahl von potentiellen Anspruchsberechtigten den Anspruchsgegner im Falle von (extensiven) Mehrfachabmahnungen und Mehrfachklagen erheblich belasten. Gerade durch extensive Mehrfachabmahnungen und Mehrfachklagen kann das in Deutschland bewährte System der Rechtsdurchsetzung durch Mitbewerber und Verbände anstelle durch Verwaltungsbehörden in Misskredit und Gefahr geraten (vgl. BGH GRUR 2002, 357 (358) – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Insofern hat § 8 Abs. 4 S. 1 UWG eine Korrektivfunktion gegenüber der in § 8 Abs. 3 UWG weit gefassten Anspruchsberechtigung (BGH GRUR 2000, 1089 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2001, 260 (261) – Vielfachabmahner; BGH WRP 2012, 930 Rn 14 – Bauheizgerät). Dadurch wird das Interesse der Allgemeinheit an der wirksamen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen nicht wesentlich beeinträchtigt, weil der Unterlassungsanspruch immer noch von anderen Anspruchsberechtigten geltend gemacht werden kann (BGH GRUR 2013, 176 Rn 17 – Ferienluxuswohnung).
46Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1089 (1090) – Missbräuchliche Mehrfachverfolgungen; BGH WRP 2010, 640 Rn 19 – Klassenlotterie; BGH GRUR 2001, 260 (261) – Vielfachabmahner; BGH GRUR 2009, 1180 Rn 20 – 0,00 – Grundgebühr; BGH GRUR 2012, 286 Rn 13 – Falsche Suchrubrik), wobei ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele nicht erforderlich ist (BGH GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I).Vielmehr reicht das Überwiegen sachfremder Ziele aus (BGH GRUR 2006, 243 Rn 16 – MEGA SALE; BGH GRUR 2012, 286 Rn 13 – Falsche Suchrubrik).
47Die von § 8 Abs. 4 S. 1 UWG geforderte Beurteilung „unter Berücksichtigung der gesamten Umstände“ erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung des Einzelfalles (BGH GRUR 2012, 730 Rn 13 – Bauheizgerät), wobei die – sich regelmäßig nur aus den äußeren Umständen zu entnehmenden – Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs einzufließen haben. Anerkannte Beurteilungskriterien sind insbesondere Art und Umfang des Wettbewerbsverstoßes und das Verhalten des Verletzers nach dem Verstoß (BGH GRUR 2012, 730 Rn 15 – Bauheizgerät), das Verhalten des Anspruchsberechtigten bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße sowie das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter (BGH GRUR 2000, 1089 (1091) – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Ferner ist zu fragen, ob Interessen der Allgemeinheit eine Rechtsverfolgung rechtfertigen und zwar auch bei der Geltendmachung eines Anspruchs durch Mitbewerber i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn 4.11). Nach der Abmahnung auftretende Umstände sind auch dann einzubeziehen, wenn ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Zeitpunkt der Abmahnung noch nicht festzustellen ist (BGH GRUR 2016, 961 Rn 18 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).
48Das vom Gesetz als typischer Beispielsfall für einen Rechtsmissbrauch betonte reine Gebührenerzielungsinteresse ist anzunehmen, wenn aus der Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann (BGH GRUR 2001, 260 (261) – Vielfachabmahner; OLG Nürnberg WRP 2014, 235 Rn 6).
49Ein Missbrauch ist u.a. dann anzunehmen, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbstständigt, also in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH GRUR 2012, 286 Rn 13 – Falsche Suchrubrik; OLG Hamm WRP 2011, 501 (505) und WRP 2016, 100). Vorstehendes gilt insbesondere im Falle geringfügiger und/oder leicht zu ermittelnder Verstöße, die sich etwa mittels eines systematischen Durchforstens des Internets ermitteln lassen.
50Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (BGH GRUR 2001, 78 (79) – Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2001, 82 (83) – Neu in Bielefeld I; BGH GRUR 2012, 286 Rn 13 – Falsche Suchrubrik; OLG Hamm GRUR-RR 2011, 329 (330)).
51Ein Missbrauch liegt nahe, wenn der Mitbewerber, obwohl er finanzschwach ist, Abmahnungen in großer Zahl ausspricht (OLG Hamm MMR 2009, 865 (866); OLG Köln WRP 2013, 1390 Rn 14; OLG Nürnberg WRP 2014, 235 Rn 12).
522)
53In Anwendung vorstehender Grundsätze erweist sich die vorgerichtliche Abmahnung der Widerklägerin als rechtsmissbräuchlich.
54Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Widerbeklagte nicht zu den ersten 71 Abgemahnten (Online-Händlern) gehörte und somit nicht die erste, sondern die zweite sog. Abmahnwelle betroffen ist, in deren Rahmen Mitte August 2015 sämtliche (vermeintlichen) Gesellschafterinnen der Dachgesellschaft abgemahnt wurden.
55a)
56Der Senat verkennt insoweit nicht, dass eine umfangreiche Abmahntätigkeit als solche noch kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch darstellt (OLG Frankfurt a. M. WRP 2016, 632; OLG Hamm WRP 2011, 501 (505)). Verhalten sich viele Mitbewerber wettbewerbswidrig, so muss es dem betroffenen Unternehmen nämlich möglich sein, erforderlichenfalls gegen sie alle vorzugehen (OLG München GRUR-RR 2007, 55; OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 56 (57)). Allerdings kann sich aus einer ausufernden Abmahntätigkeit nach Lage des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Prozessverhaltens ein Rechtsmissbrauch ergeben (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn 4.12). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit indiziert insbesondere das Nichtergreifen schonenderer Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung einen Rechtsmissbrauch (KG WRP 2008, 511 (512); Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn 4.10). Insoweit kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die zusätzliche Kostenbelastung den Verletzer im Wettbewerb behindert. Denn ansonsten würde allein die Größe und Finanzkraft des Schuldners den Gläubiger von dem Missbrauchsvorwurf entlasten (BGH GRUR 2006, 243 Rn 19 – MEGA SALE). Vor diesem Hintergrund ergibt sich im vorliegenden Einzelfall ein sehr gewichtiger Anhalt für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen:
57aa)
58Wie das OLG Köln (Urteil v. 10.02.2017– 6 U 22/16) in einem Parallelverfahren zu Recht ausgeführt hat, drängt sich geradezu der Eindruck auf, dass es der hiesigen Widerklägerin von vornherein darum ging, eine Vielzahl von Händlern in Anspruch zu nehmen. Unstreitig erstritt die Widerklägerin zunächst gegen die Streithelferin ein ihr günstiges – inzwischen rechtskräftiges – Unterlassungsurteil des LG Hagen.
59aaa)
60In diesem Zusammenhang ist zur Reichweite einer Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung Folgendes zu beachten: Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten; BGH GRUR 2016, 720 Rn 34 – Hot Sox; vgl. BGH GRUR 2015, 190 Rn 11 ff. – Ex-RAF-Terroristin). Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasst die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann (BGHZ 120, 73 (76 f.) = NJW 1993, 1076) – etwa wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGHZ 121, 242 (247 f.) = GRUR 1993, 556 – TRIANGLE; BGH GRUR 1972, 558 (560) – Teerspritzmaschinen; GRUR 1977, 614 (616) – Gebäudefassade). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich bei der Verletzungshandlung um eine Dauerhandlung des Schuldners handelt (BGHZ 121, 242 (247 f.) = GRUR 1993, 556 – TRIANGLE; BGH GRUR 1972, 558 (560) – Teerspritzmaschinen); BGH GRUR 1977, 614 (616) – Gebäudefassade; BGH GRUR 2014, 595 Rn 29 – Vertragsstrafenklausel; vgl. BGH GRUR 2015, 258 Rn 67 – CT-Paradies). Aber auch wenn die den Unterlassungsanspruch begründende Verletzungshandlung keine Dauerhandlung des Schuldners ist, kann eine Verpflichtung zur Unterlassung oder Duldung einer Handlung die Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen umfassen, wenn der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung oder Duldung auch Handlungen vornimmt (BGH NJW-RR 2007, 863 Rn 18). Hat eine Verletzungshandlung einen andauernden rechtswidrigen Verletzungszustand hervorgerufen, bestehen die Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung nebeneinander. Der Gläubiger hat es in der Hand, ob er den einen oder den anderen Anspruch oder aber beide Ansprüche geltend macht. Er kann bei einer solchen Fallgestaltung auch bereits mit dem Unterlassungsanspruch die Beseitigung des Verletzungszustands verlangen, da bei einer Dauerhandlung die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGH GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten; vgl. BGH GRUR 2015, 258 Rn 64 – CT-Paradies). Der Beseitigungsanspruch setzt allerdings nicht nur voraus, dass der durch die Verletzungshandlung hervorgerufene Störungszustand fortbesteht. Er steht unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit des verlangten Mittels zu dem angestrebten Erfolg und setzt daher außerdem voraus, dass die erstrebte Maßnahme zur Beseitigung des andauernden Störungszustands geboten ist (BGH GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten). Was insoweit geboten ist, muss zwar grundsätzlich im Erkenntnisverfahren geklärt werden (BGH GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten). Weil die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein Störungszustand geschaffen wurde, allerdings mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig die Verpflichtung zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst, ist eine solche Prüfung im Erkenntnisverfahren entbehrlich, wenn der Schuldner nicht geltend macht, dass ihm die zur Beseitigung des Störungszustands nach Lage der Dinge erforderlichen Handlungen unmöglich oder unzumutbar sind. Dann kann die Prüfung, ob die fraglichen Handlungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleiben.
61Die Verpflichtung zur Unterlassung kann insbesondere den Inhalt haben, auf Dritte einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten (BGH, GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten): Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbstständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen, ist aber gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat (BGH, GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten; vgl. BGH, GRUR 2014, 595 Rn 26 – Vertragsstrafenklausel). Er ist verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist (BGH, GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten; BGH, GRUR 2015, 258 Rn 70 – CT-Paradies). Deshalb muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden (BGH, GRUR 2017, 208 Rn 24 ff. – Rückruf von RESCUE-Produkten; vgl. BGH, GRUR 2016, 720 Rn 36 – Hot Sox; OLG Zweibrücken, GRUR 2000, 921 – CHRONOSLIM; OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365 – Möbelhandel; OLG München, MD 2014, 698 [699]).
62bbb)
63Hiervon ausgehend war die hiesige Streithelferin verpflichtet, die streitgegenständlichen Produkte bei den A. Gesellschafterinnen als ihren Zwischenhändlern, an welche sie selbige vertrieben hatte und die dort auch nach ihrer Verurteilung durch das LG Hagen unstreitig noch in großer Zahl lagerten, zurückzurufen. Dass die Streithelferin in Bezug auf diese Rückrufpflicht seinerzeit den Einwand mangelnder Verhältnismäßigkeit erhob, ist weder dargetan noch sonst wie ersichtlich. Ob ein an Endverbraucher zu richtender Rückruf unzumutbar gewesen wäre, kann im hier interessierenden Zusammenhang dahinstehen; jedenfalls musste die Streithelferin gegenüber dem Groß- und Einzelhandel, mithin auch gegenüber den A. Baumärkten zurückrufen. Folglich hätte es der hiesigen Widerklägerin offen gestanden, die Streithelferin zum entsprechenden Rückruf aufzufordern und widrigenfalls ein Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO gegen die Streithelferin einzuleiten (ein Rückrufanspruch als Teil der Unterlassungsverpflichtung ist nicht nach § 887 ZPO, sondern nach § 890 ZPO zu vollstrecken: vgl. Sakowski, in: GRUR 2017, 355, 360 m.w.N.). Solches ist unstreitig nicht geschehen: Es erfolgte weder eine außergerichtliche Aufforderung zum Rückruf, noch wurde ein solcher Anspruch gerichtlich durchzusetzen versucht. Die Widerklägerin ließ demnach die Option zur Durchsetzung des (zunächst vorläufig) gerichtlich zuerkannten Unterlassungsanspruchs und der diesem immanenten Rückruf-Verpflichtung ungenutzt.
64Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht glaubhaft, dass die Widerklägerin davon ausging, die Streithelferin werde sich von sich aus entsprechend beugen und unter anderem die streitgegenständlichen Produkte von deren Abnehmern, insbesondere den A. Gesellschafterinnen zurückrufen. Denn die Widerklägerin wusste schon vor dem Beginn der sog. zweiten Abmahnwelle Mitte August 2015, dass die Streithelferin dem Unterlassungsbegehren jedenfalls nicht in der Form eines entsprechenden Rückrufs gegenüber den Abnehmern freiwillig nachzukommen bereit war. Dies ergibt sich etwa aus dem Schreiben der Widerklägerin vom 03.08.2015 (Anlage FN 13, S. 1 unten): Dort führte sie nämlich aus, dass ein Vorgehen gegen den Handel unausweislich sei, weil die Streithelferin „nicht von sich aus handele“. Hinzu kommt, dass sich auch aus dem Schreiben der Streithelferin vom 10.08.2015 unmissverständlich ergab, dass diese seinerzeit das Urteil des LG Hagen nur im Falle einer umfassenden Einigung zu deren (der Streithelferin) Bedingungen rechtskräftig werden lassen wollte: Diese sahen insbesondere vor, dass weitere Abmahnungen gegenüber Abnehmern der Streithelferin zu unterbleiben hatten, die Abnehmer mithin bereits ausgelieferte Waren abverkaufen durften.
65Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem von der Widerklägerin argumentativ herangezogenen Protokoll einer mündlichen Verhandlung vor dem LG Essen (Anlage FN 232): Die betreffende mündliche Verhandlung bezog sich im hier interessierenden Kontext allein auf eine etwaig begonnene Umkennzeichnung noch nicht ausgelieferter Ware durch die Streithelferin selbst, so dass daraus nichts für eine Bereitschaft der Streithelferin auch zum Rückruf geschlossen werden kann.
66Aufgrund des gegen die Streithelferin erwirkten Urteils des LG Hagen im einstweiligen Verfügungsverfahren stand der Widerklägerin demnach die Möglichkeit offen, ihren Unterlassungsanspruch gegen die Streithelferin zu vollstrecken. Weil es sich um ein im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenes und damit ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbares Urteil handelte, ist es insoweit unerheblich, dass dieses Urteil im Zeitpunkt der zweiten Abmahnwelle noch nicht rechtskräftig war.
67Die mögliche Durchsetzung des – dem titulierten Unterlassungsanspruch immanenten – Rückrufanspruchs stellte aus der maßgeblichen objektiven Sicht ex ante eine einfachere und schonendere, aber zumindest gleichermaßen effektive Alternative für die Erzielung einer Marktbereinigung dar. Entgegen der Auffassung des OLG München (Urteil vom 11.04.2017 – 6 U 3474/16, Anlage FN 388) kommt es nicht darauf an, ob die mögliche Alternative ggf. sogar „erfolgversprechender“ war, sondern entscheidend ist allein, dass diese ein gleichermaßen geeignetes, aber schonenderes Mittel gewesen wäre. Vorliegend war es der Widerklägerin jedenfalls zumutbar, zumindest auf diese Weise (Vollstreckung des Rückrufanspruchs gegen die Streithelferin) eine Marktbereinigung zu versuchen. Insoweit trifft es zwar zu, dass die Streithelferin ihre Abnehmer nicht unmittelbar zwingen konnte, dem Rückruf Folge zu leisten, sondern nur durch eine entsprechende Vollstreckung des Unterlassungstitels auf den Willen der Abnehmer einwirken konnte. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass aus der seinerzeitigen Perspektive ein entsprechender Erfolg ausgeschlossen war. Zur entsprechenden Sensibilisierung der Abnehmer war ein Rückruf durch die Streithelferin nicht minder geeignet als eine Abmahnung durch die Widerklägerin. Dies gilt auch in Bezug auf die von der Widerklägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.03.2017 angesprochene Möglichkeit der Abnehmer, entsprechende Produkte ggf. von anderen Personen als der Streithelferin zu erhalten.
68Soweit die Widerklägerin anführt, die Streithelferin habe ihre Rückruf-Verpflichtung ohnehin gekannt, spricht dies gerade für die Vollstreckung des gegen diese bereits erwirkten vorläufig vollstreckbaren Titels.
69ccc)
70Dass der Widerklägerin zumindest der Versuch oblag, eine Marktbereinigung zunächst mittelbar über die Vollstreckung des Rückrufanspruchs gegen die Streithelferin herbeizuführen, folgt umso mehr aus dem Aspekt, dass das Vorgehen gegen die Abnehmer in prozessualer Hinsicht nicht einmal mehr eilbedürftig i.S.v. §§ 12 Abs. 2 UWG, 916 ff. ZPO war: Denn unstreitig wusste die Widerklägerin seit einem Testkauf im Mai 2015 in K. von den Verkäufen der streitgegenständlichen Produkte durch A., so dass im August 2015 einstweilige Verfügungsverfahren gegen A. Gesellschafterinnen unter dem Aspekt der widerlegten Dringlichkeit keinen bzw. nur geringen Erfolg versprachen. Folgerichtig ging die Widerklägerin, soweit es die hier streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße betrifft, in der Folgezeit jeweils in Hauptsacheverfahren gegen die Franchisenehmer vor. War die Angelegenheit aber im besagten Sinne nicht „eilbedürftig“, ist es umso weniger verständlich, weshalb die Widerklägerin nicht einmal einen entsprechenden Versuch unternahm.
71ddd)
72Unerheblich ist der Hinweis der Widerklägerin, dass die Streithelferin nach deren eigenem Vorbringen ihre Produktion bzw. ihren Vertrieb gar nicht schneller hätte umstellen können als letztlich geschehen (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt auch unten Ziffer fff)): Erstens ging die Widerklägerin im Zeitpunkt der Abmahnungen selbst vom Gegenteil aus; sie hat sogar noch in zweiter Instanz argumentiert, dass die Streithelferin die Umstellung wesentlich früher hätte bewerkstelligen können, es jener aber am entsprechenden Willen gemangelt habe, weil sie (die Streithelferin) pro Tag EUR 10.000 eingespart habe, indem sie sich nicht unterwarf. Zweitens ist von der Umstellung der eigenen Produktion der Streithelferin die mit einem Rückruf verbundene Sensibilisierung der Abnehmer für die Unlauterkeit deren Vertriebshandlungen zu unterscheiden.
73eee)
74Ohne Erfolg macht die Widerklägerin geltend, weder sie noch ihr Prozessbevollmächtigter hätten die Verpflichtung der Streithelferin zum Rückruf gekannt und deshalb von der genannten Alternative Abstand genommen.
75(1)
76In diesem Zusammenhang ist zunächst in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mangelnde Rechtskenntnis grundsätzlich kein entlastender Umstand sein kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Kenntnis einer gleichermaßen effektiven und ebenso geeigneten Maßnahme anstelle einer Abmahnung von der anwaltlich vertretenen Partei erwartet werden darf. So verhält es sich vorliegend:
77Ein Rechtsanwalt hat sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren (vgl. BGH NJW 1993, 3324; BGH NJW 2009, 987). Über deren Stand muss er sich laufend in Fachzeitschriften informieren (BGH NJW 2009, 987). Bei einer höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Rechtsfrage hat er entsprechende OLG-Rechtsprechung zu Rate zu ziehen (BGH NJW-RR 1993, 245). Ohne Erfolg macht die Widerklägerin insoweit geltend, die oben näher erläuterte Rechtsprechung zur Frage des Verhältnisses von Unterlassungs- und Beseitigungspflicht sei im Zeitpunkt der zweiten Abmahnwelle noch nicht abzusehen gewesen. Zwar war im betreffenden Zeitraum in der Tat noch nicht die BGH-Entscheidung „Hot Sox“ (GRUR 2016, 720) verkündet worden. Gleichwohl waren – vgl. die oben erfolgten Zitate – zumindest bereits entsprechende Tendenzen in der BGH-Rechtsprechung erkennbar. Ungeachtet dessen gab es bereits seit Jahren jedenfalls (ebenso bereits oben zitierte) obergerichtliche Entscheidungen, die den Rückruf als Bestandteil der Unterlassungspflicht auffassten. Dass die betreffende Rechtsprechung zum Teil kritisch betrachtet wurde und wird (vgl. zuletzt etwa Sakowski, in: GRUR 2017, 355 ff. m.w.N.), ist ebenfalls belanglos, da der Rechtsanwalt sich an der höchstrichterlichen bzw. obergerichtlichen Rechtsprechung zu orientieren hat, auch wenn sie in der Literatur kritisiert wird oder er selbst sie für falsch erachtet (vgl. BGH NJW 1993, 2799).
78Vorstehende für die Haftung von Rechtsanwälten gegenüber ihren Mandaten aufgestellte Grundsätze sind nach Auffassung des Senats sinngemäß auch auf die Frage anzuwenden, welche Alternativen ein Gläubiger im Vergleich zu einer Abmahnung in Erwägung zu ziehen hat. Die gegenteilige Sichtweise würde entsprechenden, kaum überprüfbaren Schutzbehauptungen in Bezug auf eine etwaige Nichtkenntnis rechtlicher Möglichkeiten Vorschub leisten und somit die durch § 8 Abs. 4 UWG geschützten Interessen (vgl. dazu einleitend unter 1) gefährden. Aus diesem Grunde kann es rechtlich auch nicht auf ein kollusives Zusammenwirken zwischen Anwalt und Mandant ankommen.
79(2)
80Unabhängig von diesen grundsätzlichen Erwägungen hat der Senat sich im hier statthaften Freibeweisverfahren davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass dem Beklagtenvertreter die Möglichkeit der Vollstreckung einer Rückruf-Verpflichtung der Streithelferin bewusst war. Das OLG Köln (Urteil vom 10.02.2017 – 6 U 22/16, S. 15) hat in diesem Zusammenhang in einem Parallelverfahren zu Recht auf das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 07.08.2015 an A. hingewiesen: Dort – also noch vor der Mitte August 2015 anlaufenden zweiten Abmahnwelle – betonte selbiger, dass es für ihn ein völliges Novum sei, dass ein Hersteller meint, gerichtliche Urteile „bei seinen Kunden nicht umsetzen zu müssen“. Dass der Beklagtenvertreter insoweit von einer echten rechtlichen Verpflichtung zum Rückruf ausging, wird mittelbar auch durch seine entsprechenden Ausführungen in der Klageerwiderung (S. 7, 3. Abs.) belegt, wo es heißt, dass die Abmahnungen erfolgten, weil die Streithelferin keine Rückrufe durchführte.
81Der betreffenden Überzeugungsbildung stehen die auf Befragung durch die Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung erfolgten Ausführungen des Beklagtenvertreters nicht entgegen. Soweit er dort ebenfalls bekundete, von der Rückrufpflicht keine Kenntnis gehabt und daher die Widerklägerin dahingehend beraten zu haben, von Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Streithelferin abzusehen, lassen sich diese Angaben nicht mit seinen im vorherigen Absatz genannten Ausführungen in Schriftsätzen vereinbaren. Entsprechende Widersprüche vermochte er im Rahmen der Anhörung nicht auszuräumen. Einer formellen Vernehmung des Beklagtenvertreters als (gegenbeweislich benannter) Zeuge bedurfte es im Rahmen des statthaften Freibeweisverfahrens nicht. Vielmehr ist der Senat insoweit nicht an bestimmte Beweismittel und/oder an ein bestimmtes Verfahren gebunden (vgl. BeckOK ZPO/Bacher, 24. Ed., § 284 Rn 15 f; Foerste, in: Musielak/Voit, 14. A., 2017, § 284 Rn 5).
82Ob der Widerklägerin (bzw. deren Geschäftsführer) selbst die Alternative der Durchsetzung eines Rückrufanspruchs gegen die Streithelferin bewusst war, ist unerheblich, da es aus den oben genannten Gründen nicht auf ein kollusives Handeln von Anwalt und Mandant ankommen kann. Juristischen Laien werden alternative Vorgehensweisen regelmäßig nicht bewusst sein; wäre dies ein maßgebliches Kriterium, liefe der Aspekt des Gebots der Verhältnismäßigkeit in solchen Fällen stets leer.
83fff)
84Ohne Erfolg argumentiert die Widerklägerin, dass aufgrund des späteren Verhaltens der Gegenseite im Zusammenhang mit dem anderen Briefkastenmodell „L.“ widerlegt sei, dass ein Rückrufbegehren Erfolg versprach: Es handelt sich insoweit um Umstände, die nach der zweiten Abmahnwelle zutage traten und das rechtsmissbräuchliche Handeln der Widerklägerin nicht ex tunc zu heilen vermögen. Auch die gerichtliche Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, in Bezug auf welche zuvor eine nach den damaligen Umständen rechtsmissbräuchliche Abmahnung ausgesprochen wurde, bleibt unzulässig, wenn zwischenzeitlich neue Aspekte auftreten (BGH, GRUR 2016, 921 Rn 18 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon m.w.N.).
852)
86Ferner wird der Rechtsmissbrauch der Widerklägerin dadurch indiziert, dass sie im Rahmen der sog. zweiten Abmahnwelle ab Mitte August 2015 203 Gesellschafterinnen abmahnen ließ, obwohl entsprechende Abmahnungen im Ergebnis jeweils unter dem Aspekt der reinen Förmelei mit Blick auf die gegenüber der Dachgesellschaft fruchtlos ausgesprochene Abmahnung entbehrlich und sinnlos waren:
87Das Rechtsinstitut der Abmahnung dient einerseits dem Interesse des Gläubigers, der sehr rasch ein dem gerichtlichen Unterlassungstitel nachgebildetes Instrument an die Hand bekommt, mit Hilfe dessen er weitere Verstöße unterbinden kann; andererseits liegt es im Interesse des Schuldners, der auf diese Weise dem an sich bestehenden Unterlassungsanspruch die Grundlage entziehen und den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen (vgl. BGHZ 149, 371 (374) – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; Köhler/Bornkamm/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn 1.5). Neben der Kostenvermeidungsfunktion hat die Abmahnung den weiteren Sinn, den Schuldner, der sich möglicherweise des Rechtsverstoßes nicht bewusst ist, zu warnen (Köhler/Bornkamm/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn 1.5).
88Im Zeitpunkt der zweiten Abmahnwelle, von der auch die Abmahnung der hiesigen Widerklägerin betroffen ist, durfte die Widerklägerin nicht mehr davon ausgehen, vorstehende Zwecke mit den Abmahnungen der einzelnen A. Gesellschafterinnen erfüllen zu können. Auch wenn der Widerklägerin die Details der Konzernstruktur der A. Dachgesellschaft nicht bekannt gewesen sein mögen, hat sie selbst den Weg gewählt, zunächst die Dachgesellschaft abzumahnen und sie hat explizit darum gebeten, die zentral verschickte Abmahnung „nach unten“ weiterzuleiten. Diese Vorgehensweise belegt, dass die Widerklägerin – zutreffend – davon ausging, dass die Dachgesellschaft zentral über die Abgabe von Unterlassungserklärungen entschied. Diese hierarchisch begründete Entscheidungskompetenz galt dann aber – wie der Widerklägerin bewusst sein musste – spiegelbildlich auch für die Entscheidung, keine Unterlassungserklärungen abzugeben. Letzteres gilt umso mehr, als die Dachgesellschaft im – als Reaktion auf die Abmahnung erfolgten – Schreiben vom 07.08.2015 davon sprach, die Franchisenehmer ggf. zu Unterlassungserklärungen aufzufordern und explizit darauf hingewiesen wurde, dass Abmahnschreiben an die Franchisenehmer nicht notwendig seien. Ferner behandelte der Klägervertreter M. im weiteren Schreiben vom 12.08.2015 (Anlage FN 15) die Abmahnung der A. (Dachgesellschaft) und der sämtlichen Gesellschafterinnen als (einen) „Vorgang“ und er bestellte sich nicht etwa nur als Vertreter der Dachgesellschaft, sondern „soweit vonnöten – ihrer Gesellschafter“. Er versicherte insoweit anwaltlich, „ständiger Vertreter u.a. der Gesellschafter“ zu sein. Seine Antwort galt damit aus Sicht eines vernünftig agierenden Gläubigers, der eine effektive, kostenschonende Marktbereinigung anstrebt, zugleich für alle A. Gesellschafterinnen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Dachgesellschaft objektiv die Franchisegeberin war oder ob dies tatsächlich die F. (eine Tochtergesellschaft der Dachgesellschaft) war. Entscheidend ist, dass die Dachgesellschaft sich für alle Gesellschafterinnen „bestellte“.
89Zwar ist der Widerklägerin zuzugestehen, dass im betreffenden Schreiben vom 12.08.2015 eine Unterlassungserklärung nicht explizit und im Wortsinne verweigert wurde. Jedoch ergab sich aus dem Schreiben zweifelsohne, dass die Abgabe einer solchen Erklärung – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – nicht beabsichtigt war, sondern vom Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die hiesige Streithelferin vor dem LG Hagen abhängen sollte. Ganz in diesem Sinne hat auch die hiesige Widerklägerin den betreffenden Schriftverkehr verstanden, wie sich bspw. eindrucksvoll aus der E-Mail-Korrespondenz vom 13.08.2015 mit einer der A. Gesellschafterinnen ergibt (vgl. Anlage FN 20). Der betreffenden Email des Beklagtenvertreters, mit der er diverse Anlagen an die betreffende Gesellschafterin weiterleitete, ist zu entnehmen, dass er seinerseits selbst davon ausgegangen war, die Dachgesellschaft habe bereits zentral die Abmahnungen an die Gesellschafterinnen weitergeleitet. Nach alledem ließ die Widerklägerin in der Folgezeit 203 Gesellschafterinnen abmahnen, obschon sie wusste, dass die zentral zuständige Dachgesellschaft eine Unterwerfung auch für sämtliche Gesellschafterinnen abgelehnt hatte, und obschon sie davon ausging, dass die Dachgesellschaft deren Gesellschafterinnen über die Abmahnung informiert hatte und über das Verhalten aller Gesellschafterinnen zentral bestimmte.
90Zwar ist es richtig, dass dem Gläubiger, der auf eine Abmahnung des Schuldners verzichtet, grundsätzlich die Gefahr droht, dass der Gegner im Falle der gerichtlichen Geltendmachung den Klageanspruch sofort anerkennt und ihm (dem Gläubiger) trotz eines Obsiegens die Kosten des Rechtsstreits / einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt werden (§ 93 ZPO). Für die Frage, ob der Gläubiger von einer Abmahnung unter dem Gesichtspunkt der voraussichtlichen Erfolglosigkeit absehen kann, kommt es grundsätzlich auf das – aus der Sicht des Gläubigers – zu beurteilende Verhalten des Schuldners vor Klageerhebung an (BGH GRUR 2002, 357 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Es ist im Ergebnis irrelevant, dass die Abmahnung der Dachgesellschaft formal keine wirksame Abmahnung der einzelnen, rechtlich selbständigen Gesellschafterinnen darstellte: Hat sich nämlich – wie hier – ein Rechtsanwalt gemeinsam für eine Dachgesellschaft und deren einzelne Gesellschafterinnen bestellt und wird innerhalb einer der Dachgesellschaft mit Bitte um Weiterleitung auch an deren Gesellschafter gesetzten Frist die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgegeben, kann der Gläubiger mangels greifbarer Anhaltspunkte für ein vollmachtloses Agieren des betreffenden Rechtsanwalts für die Einzelgesellschafter davon ausgehen, dass Abmahnungen der einzelnen Gesellschafterinnen keinen Erfolg versprechen, und ausnahmsweise ohne vorherige Abmahnung der einzelnen Gesellschafterinnen auch gegen diese ohne ein Kostenrisiko nach § 93 ZPO gerichtlich vorgehen. In einem solchen Falle haben nämlich zugleich die Einzelgesellschafterinnen, denen das Verhalten ihrer Dachgesellschaft zuzurechnen ist, Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Die hiesige Widerklägerin hätte demnach vorliegend die einzelnen Gesellschafterinnen unmittelbar nach dem Scheiben vom 12.08.2015 ohne entsprechendes Kostenrisiko verklagen können. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Gläubiger bzw. dessen Anwalt grundsätzlich den prozessual sichersten Weg verfolgen darf und ihm das Eingehen eines signifikanten Kostenrisikos unzumutbar ist. Ein relevantes Restrisiko ist im vorliegenden Falle aus den genannten Gründen nicht ersichtlich. Sollte – wofür keine Anhaltspunkte bestehen – die Widerklägerin etwaige Zweifel an der umfassenden Vollmacht des Klägervertreters gehegt haben, hätte sie dies durch eine fristgebundene Aufforderung des Nachweises der Vertretungsmacht einfach und kostenschonend klären können anstatt sogleich 203 Gesellschafterinnen abzumahnen, obwohl es als ausgeschlossen gelten musste, dass eine Unterwerfung erfolgen wird. Dass die Gegenseite im Rahmen der zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bisweilen selbst (in etwas anderem Kontext) die Rechtsauffassung äußerte, dass eine Abmahnung der Gesellschafterinnen erforderlich gewesen sei, ist irrelevant.
91Zwar darf aus dem Umstand, dass ein Gläubiger eine Abmahnung ausspricht, obwohl diese rechtlich nicht erforderlich ist, nicht schon per se auf einen Rechtsmissbrauch geschlossen werden. Doch ist dieser Schluss jedenfalls im vorliegenden Fall ausnahmsweise zulässig: Dafür spricht zum einen die große Anzahl der Abgemahnten, die in Anbetracht der damit verbundenen besonders schadensträchtigen Auswirkungen für die Gegenseite (insbesondere die Streithelferin) ein besonders behutsames Vorgehen der Widerklägerin erfordert hätte. Ferner kommt hinzu, dass der Widerklägerin – wie oben im Einzelnen ausgeführt – eine zuverlässige alternative Vorgehensweise zur Verfügung stand, so dass das (zumindest vorläufige) Absehen von den zahlreichen Abmahnungen hier besonders nahe lag.
923)
93Ob – worüber die Parteien streiten – noch weitere für einen Rechtsmissbrauch sprechende Aspekte vorliegen, kann dahinstehen, da die vorgenannten Aspekte bereits für sich betrachtet das betreffende Unwerturteil rechtfertigen. Die (etwaige) bloße Abwesenheit weiterer negativer Faktoren kann den aus den zuvor erörterten Aspekten hergeleiteten Rechtsmissbrauch nicht widerlegen. Insbesondere kann insoweit zugunsten der Widerklägerin unterstellt werden, dass ihre finanzielle Situation sowie ihr wirtschaftliches Interesse an der Angelegenheit in einem angemessenen Verhältnis zu den insoweit produzierten Kosten stehen. Auch mag der Widerklägerin zwar noch zu attestieren sein, dass sie zunächst abgestuft und verhältnismäßig vorging, insbesondere erst den Hersteller angriff. Sie ließ allerdings alsdann eine ganz entscheidende Stufe (Vollstreckung des Rückrufanspruchs gegen die Streithelferin) aus und nahm stattdessen 203 obsolete Abmahnungen vor.
94II.
95Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht auch die auf Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Widerklage abgewiesen.
96Auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ist § 8 Abs. 4 S. 1 UWG nicht anwendbar (BGH GRUR 2007, 164 Rn 11 – Telefax-Werbung II; OLG Hamm GRUR 2012, 543 (544)), so dass die Klage insoweit nicht unzulässig ist. Jedoch ist sie mit Blick darauf, dass das Abmahnverhalten, für welches die Widerklägerin Gebührenerstattung begehrt, rechtsmissbräuchlich war, in materieller Hinsicht unbegründet:
97Ein Anspruch aus § 12 Abs. 1 S.2 UWG besteht nicht, weil eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung in einem solchen Falle nicht „berechtigt“ i.S. dieser Norm ist (vgl. BGH WRP 2012, 930 Rn 13 – Bauheizgerät; vgl. BGH GRUR 2013, 307 Rn 11 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung). Aus dem gleichen Grunde vermag eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung auch keine Erstattungsansprüche unter dem Aspekt des Schadensersatzes oder der Geschäftsführung ohne Auftrag zu begründen.
98III.
99Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Hs. 1 ZPO.
100Aus den unter Ziffer II. erfolgten Erläuterungen folgt zugleich, dass das Landgericht der Beklagten im Ergebnis zu Recht nach § 91a ZPO auch jene Kosten auferlegt hat, die auf die übereinstimmend erledigte negative Feststellungsklage entfallen.
101Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
102Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Dass mehrere Prozesse über vergleichbare Ansprüche der Widerklägerin geführt werden und (teilweise) andere Oberlandesgerichte entsprechende Klagen nicht wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen haben, erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer Divergenz i.S.v. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO (vgl. statt aller OLG Köln, Urteil vom 10.02.2017 – 6 U 22/16 m.w.N; ebenso – mit umgekehrten Vorzeichen – OLG München, Urteil vom 16.02.2017 – 6 U 3474/16).
103Die Inhalte der nicht nachgelassenen Schriftsätze der Widerklägerin vom 30.03.2017, 11.04.2017 und vom 19.04.2017 gaben dem Senat jeweils keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a S. 2, 156 ZPO).
104Streitwert: EUR 20.000,-