KG Berlin, Urteil vom 23.01.2018, Az. 5 U 126/16
§ 3a UWG, § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG; Art. 14 Abs. 1 lit. a LMIV, Art. 9 Abs. 1 lit. b, lit. c, lit. g und lit. h LMIV
Die Entscheidung des KG Berlin haben wir hier besprochen (KG Berlin – Online-Kennzeichnung von Lebensmitteln), den Volltext finden Sie nachfolgend:
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Kammergericht Berlin
Urteil
In dem Rechtsstreit
des Bundesverbands der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e.V., …
gegen
die Bringmeister GmbH, …
hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts in Beriln-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 23.01.2018 durch … für Recht erkannt:
A.
Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. Juli 2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin – 16 O 471/15 – geändert:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhanqlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern, zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen Verbrauchern im Internet
1.
vorverpackte Lebensmittel zum Kauf anzubieten, ohne die Verbraucher, bevor sie ihre Bestellung auf der Internetseite absenden, über Firma und Anschrift des Unternehmens, unter dessen Firma das Produkt vermarktet wird, zu informieren,
und/oder
2.
vorverpackte Schokoladenriegel, vorverpackte Kartoffel-Chips, vorverpackten Meerrettich und/oder vorverpackte Tiefkühl-Fertig-Pizza zum Kauf anzubieten, ohne die Verbraucher, bevor sie ihre Bestellung auf der Intemetseite absenden, über das Zutatenverzeichnis und die in dem Produkt enthaltenen Allergene zu informieren,
und/oder
3.
vorverpackten Meerrettich und/oder vor verpackte Tiefkühl-Fertig-Pizza zum Kauf anzubieten, ohne die Verbraucher, bevor sie ihre Bestellung auf der InternetseIte absenden, über die Aufbewahrungsbedingungen und den Verzehrzeitraum zu informieren,
wenn dies geschieht wie in Anlage K1, K2, K4 oder K5 wiedergegeben:
[Abbildungen]
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 214 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Dezember 2015 zu zahlen.
B.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
C.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird vorbehalten, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung (hinsichtlich der Unterlassungen in A I 1 bis 3 in Höhe von 25.000 € und im Übrigen in Höhe des vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit (hinsichtlich der Unterlassung A I 1 bis 3 in Höhe von jeweils 8.330 € und im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages) leistet.
D.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Der Kläger (Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) nimmt die einen Lieferservice für Lebensmittel betreibende Beklagte wegen Verletzung von Informationspflichten für Lebensmittel im Fernabsatz wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch.
Bei dem Lieferservice der Beklagten kann sich der Kunde zunächst im Internet unter www.bringmeister.de die gewünschten Lebensmittel selbst zusammenstellen. Die Lieferung erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage K 3). Gemäß § 2 dieser AGB stellt die Darstellung der Artikel im Online-Portal der Beklagten kein rechtlich verbindliches Angebot dar. Auch die vom Kunden aufgegebene „Bestellung“ ist danach noch kein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags. Dieser kommt danach nur zustande, wenn der Kunde bei der Anlieferung entscheidet, die von ihm (vor-)ausgewählte Ware ganz oder teilweise abzunehmen (§ 2 Abs. 2 bis Abs. 5 AGB). Die Beklagte erhebt bereits für die Auslieferung der Waren Liefergebühren, und zwar unabhängig davon, ob der Kunde sich bei Anlieferung für den Erwerb von Waren entscheidet (§ 5 Abs. 3 AGB).
Die Beklagte bot am 10. September 2015 verschiedene vorverpackte Lebensmittel an (Schokoladenriegel, Kartoffel-Chips, Meerrettich, Tiefkühl-Fertig-Pizza), ohne dabei im Rahmen ihres Produktangebots im Internet die nach der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbrauacher über Lebensmittel (LMIV) bestehenden Informationspflichten insbesondere die in Art 14 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 9 Abs. lit. b (Verzeichnis der Zutaten), lit. c (Hinweis auf die im Produkt enthaltenen Stoffe oder Erzeugnisse, die Allergien und Unverträglichkeiten auslösen), lit. g (besondere Anweisungen für Aufbewahrung und den Verzehrzeitraum), lit. h (Angabe der Firma und Anschrift des Lebensmittelunternehmers) LMIV geregelten Pflichten – vollständig zu erfüllen.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 30. September 2015 vergeblich ab.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die genannten lnformationen und Hinweise hätte die Beklagte bereits auf ihrem lnternetauftritt vorhalten müssen, bevor der Kunde seine dortige „Bestellung“ durch Anklicken des Buttons mit der Aufschrift „Jetzt bestellen“ abschließe. Die genannte Pflicht entfalle auch nicht deswegen, weil nach den AGB der Beklagten der Vertragsschluss nicht auf elektronischem Wege, sondern an der Haustor erfolgen solle. Denn dem Schutzzweck der Informationspflichten nach der LMIV werde es nicht gerecht, wenn der Verbraucher die zu vermittelnden Informationen nur in der Weise erhalte, dass er sich bei der Übergabe an der Haustür die einzelnen Produktverpackungen detailliert anschauen könne. Die relevante Auswahlentscheidung träfen die Verbraucher bereits im Internet bei der Bestellung.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
I. es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen Verbrauchern im Internet
1. vorverpackte Lebensmittel zum Kauf anzubieten, ohne die Verbraucher, bevor sie ihre Bestellung auf der lnternetseite absenden, über Firma und Anschrift des Unternehmens, unter dessen Firma das Produkt vermarktet wird, zu informieren,
und/oder
2. vorverpackte Schokoladenriegel, vorverpackte Kartoffel-Chips, vorverpackten Meerrettich und/oder vorverpackte Tiefkühl-Fertig-Pizza zum Kauf anzubieten, ohne die Verbraucher, bevor sie ihre Bestellung auf der lnternetseite absenden, über das Zutatenverzeichnis und die in dem Produkt enthaltenen Allergene zu informieren,
und/oder
3. vorverpackten Meerrettich und/oder vorverpackte Tiefkühl-Fertig-Pizza zum Kauf anzubieten, ohne die Verbraucher, bevor sie ihre Bestellung auf der Internetseite absenden, über die Aufbewahrungsbedingungen und den Verzehrzeitraum zu informieren,
wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 oder Anlage K 2 wiedergegeben,
II. an ihn 214,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht zu den Pflichtangaben gemäß LMIV auf ihrer Internetseite verpflichtet, da sie keinen Kaufabschluss über Lebensmittel im Fernabsatz anbiete, sondern lediglich ein Haustürgeschäft über den Kauf von Lebensmitteln. Ihr besonderes Service- und Lieferangebot verlagere lediglich den Ort des Kaufabschlusses aus dem stationären Ladenbereich an die Haustür des Verbrauchers. Das lntemetangebot diene nur der Bewerbung sowie einer ersten Vorauswahl der von der Beklagten zur Verfügung zu stellenden Lebensmittel. Schwerpunkt Ihrer Tätigkeit sei die Anlieferung der Produkte. Dies sei die einzige Leistung, die der Kunde auf Ihrem Internetportal verbindlich bestelle. Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, es liege keine geschäftliche Relevanz vor. Weiter hilfsweise hat sie die Gewährung einer Umstellungsfrist von mindestens 6 Monaten beantragt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hier streitgegenständlichen lebensmittelrechtlichen Informationen seien lediglich “vor dem Abschluss des Kaufvertrags“ verfügbar zu machen. Dies sei hier bei der Anlieferung an die Haustür des Verbrauchers auf den Waren geschehen. Nach der rechtlichen Ausgestaltung des Verkaufs- und Belieferungsmodells der Beklagten könne der Kunde die zuvor von ihm im Internet ausgewählten Produkte zunächst noch prüfen und gegebenenfalls ohne Begründung aussortieren, bevor er den Kaufvertrag mit dem Lieferanten an seiner Haustür schließe.
Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Er beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils die Beklagte wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen, und zwar mit der Maßgabe; dass es hinsichtlich der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform heißen muss: wenn dies geschieht wie in Anlage K 1, K 2, K 4 oder K 5 wiedergegeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung des Klägers ist begründet.
I.
Dem Kläger steht vorliegend gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der streitgegenständlichen fehlenden lebensmittelrechtlichen Informationen im Intemetauftritt der Beklagten zu, § 4 Nr. 11 UWG aF/§ 3a UWG nF bzw. § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG aF/nF UWG, jeweils Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. a, Art. 9 Abs. 1 lit. b, lit. c, lit. g und lit. h LMIV (zudem jeweils in Yerbindung mit § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG aF/nF).
1.
Die Beklagte hat der Marktverhaltensregelung in Art. 14 Abs. 1 lit. a LMIV (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage,§ 3a Rn. 1.203 mWN; vergleiche auch BGH, GRUR 2016, 520 TZ 23 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II) zuwider die verpflichtenden Informationen über Lebensmittel gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b, lit. c, lit. g und lit. h LMIV nicht vor dem Abschluss des Kaufvertrages verfügbar gehalten im Sinne des Art. 14 Abs. 1 lit. a LMIV.
a)
Die in den Unterlassungsanträgen I 1 bis 3 genannten Informationen über Firma und Anschrift des Unternehmens (unter dessen Firma das Produkt vermarktet wird), das Zutatenverzeichnis und die in dem Produkt enthaltenen Allergene sowie die Aufbewahrungsbedingungen und den Verzehrzeitraum sind verpflichtende Inforrnatlonen über Lebensmittel gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b, lit. c, lit. g und lit. h LMIV, und zwar auch hinsichtlich der in diesen Unterlassungsanträgen genannten Lebensmittel „Schokoladenriegel“, „Kartoffel-Chips“, „Meerrettich“ sowie „Tiefkühl-Fertig-Pizza“. Dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
b)
Im lnternstauftritt der Beklagten vom 10.9.2015 haben diese Informationen zu den genannten Produkten – unstreitig – gefehlt.
c)
Bei den genannten Produkten handelt es sich – ebenfalls unstreitig – um „vorverpackte“ Lebensmittel im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Halbsatz 1 LMIV.
d)
Diese Lebensmittel sind im streitgegenständlichen Intemetauftritt „durch Einsatz von Fernkommunikationstechniken zum Verkauf angeboten“ worden im Sinne des Art. 14 Abs. 1 LMIV.
aa)
Ein lnternetauttritt stellt eine „Fernkommunikationstechnik“ im Sinne der genannten Bestimmung dar.
„Fernkommunikationstechnik“ ist nach Art. 2 Abs. 2 lit. u LMIV „jedes Kommunikationsmittel, das zum Abschluss eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden kann“.
Ein Internetauftritt ist zwanglos ein Kommunikationsmittel, das einen solchen Vertragsabschluss ermöglichen kann.
bb)
Die streitgegenständlichen Lebensmittel sind durch den Internetauftritt der Beklagten „zum Kauf angeboten“ worden. Dem steht nicht entgegen, dass ein Kaufvertragsabschluss allein über den Internetauftritt der Beklagten nicht vorgesehen und nicht möglich war (sondern erst in der Haustürsituation abgeschlossen werden sollte).
aaa)
Der Begriff der „Aufforderung zum Kauf“ in Art. 2 lit. 1 der Richtlinie 2005/29 (“ jede kommerzielle Kommunikation, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen“) ist als eine besondere Form der Werbung, die einer verstärkten Informationspflicht nach Art. 7 Abs. 4 dieser Richtlinie unterliegt, zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus dahin auszulegen, dass diese Voraussetzung gegeben ist, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht (EuGH, GRUR 2011, 930 TZ 27 ff – Vin Sverige AB).
bbb)
Diese Grundsätze können zwanglos auch hier herangezogen werden.
Dafür spricht schon, dass der ursprüngliche Verordnungsentwurf in dessen Art. 15 zum „Versandverkauf“ die streitgegenständlichen Informationspflichten nur für Verkaufsangebote „bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz“ vorsah (mithin ein rechtlich bindender Vertragsabschluss mithilfe der Fernkommunikationstechniken erforderlich sein sollte), während nunmehr bewusst auf das Erfordernis eines solchen digitalen Vertragsabschlusses vor der Auslieferung (und auch danach) verzichtet worden ist, es also nur noch auf die Zielrichtung des Intemetauftritts des Unternehmers (Anbieten zum Verkauf) ankommt.
Die LMIV will ausdrücklich ein hohes Verbraucherschutzniveau in Bezug auf lnformationen über Lebensmittel unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Erwartungen der Verbraucher und ihrer unterschiedlichen Informationsbedürfnisse gewährleisten, Art. 1 Abs. 1 LMIV. Die Bereitstellung von Informationen über Lebensmittel dient einem umfassenden Schutz der Gesundheit und Interessen der Verbraucher, indem Endverbrauchern eine Grundlage für eine fundierte Wahl und die sichere Verwendung von Lebensmitteln unter besonderer Berücksichtigung von gesundheitlichen, wirtschaftlichen, umweltbezogenen, sozialen und ethischen Gesichtspunkten geboten wird, Art. 3 Abs. 1 LMIV.
Ein „Verkaufsangebot“ des Lebensmittelunternehrners in seinem Internetauftritt im Rechtssinne (mit einem Rechtsbindungswillen) kann ohnehin nicht gefordert werden, weil der Lebensmittelunternehmer die jeweilige Verfügbarkeit ersichtlich nicht garantieren kann und will. Allenfalls kann sein Verkaufsangebot im Internet als bloße Einladung an den Verbraucher angesehen werden, selbst eine (gegebenenfalls rechtlich bindende) Bestellung vorzunehmen. Ist aber für ein Verkaufsangebot im Sinne des Art. 14 Abs. 1 LMIV ein rechtlich bindendes Angebot des Lebensmittelunternehmers nicht erforderlich und stellt der Begriff des Verkaufsangebots auch nicht auf eine Vertragserklärung des Käufers (des Verbrauchers) ab, muss es genügen, wenn im Internetauftritt des Lebensmittelunternehmers die Produkte zum Zwecke des Verkaufs (nach welchen weiteren rechtlichen Modalitäten auch immer) dargestellt werden.
Diesem Verständnis steht es auch nicht entgegen, wenn das OLG Köln (GRUR-RR 2014, 249 juris Rn, 24 ff) im Falle eines Lieferservices, bei dem die vom Kunden online ausgewählten Artikel den Kunden nach Hause gebracht werden und der Kunde an der Haustür die Kaufentscheidung trifft, einen Verstoß gegen § 9 Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 ZZulV verneint hat. Denn dieses Informationsgebot setzt eine „Abgabe von Lebensmitteln im Versandhandel“ voraus. Das OLG Köln hat unter einem Versandhandel solche Verträge verstanden, die unter ausschließlicher Kommunikation von Telekommunikationsmitteln zu Stande gekommen sind (aaO, juris Rn. 24). Dies durfte das OLG Köln in dem von ihm zu entscheidenden Fall verneinen, zumal Versandkosten – soweit ersichtlich – nicht in Rede standen. Auch das OLG Köln sieht allerdings den Begriff „Versandhandel“ als einen Unterfall des Fernabsatzgeschäftes an (aaO, juris Rn. 24). In dem hier zu entscheidenden Fall hat, der Verordnungsgeber – wie erörtert – gerade von dem engeren Begriff „Versandverkauf“ Abstand genommen und den weitergehenden Begriff „Fernabsatz“ gewählt und diesen in Art. 14 Abs. 1 LMIV dahin umschrieben; dass vorverpackte Lebensmittel „durch Einsatz von Fernkommunikationstechniken zum Verkauf angeboten werden“.
cc)
Vorliegend enthielt der lnternetauftritt der Beklagten zu den streitgegenständlichen Lebensmitteln hinreichende Informationen zu ihren Merkmalen und ihren Preisen, so dass der Verbraucher dadurch in der Lage war, einen Kauf zu tätigen. Auf die Möglichkeit, bereits über den Internetauftritt der Beklagten tatsächlich den Kaufvertrag abzuschließen, kommt es dann nicht an. Maßgeblich bleibt die Zielrichtung des Internetauftritts der Beklagten, die streitgegenständlichen Lebensmittel dem Verbraucher zum Kauf anzubieten (verrgleiche EuGH, aaO Vin Sverige AB, TZ 30), auch wenn der Abschluss des Kaufvertrages (Angebot der Beklagten und Annahme des Verbrauchers) rechtlich nach der Ausgestaltung der AGB der Beklagten erst vor der Haustür des Verbrauchers erfolgt.
e)
Die genannten verpflichtenden Informationen waren nicht „vor dem Abschluss des Kaufvertrages verfügbar“ im Sinne des Art. 14 Abs. 1 lit. a LMIV. Die in der Situation vor der Haustür des Verbrauchers auf den streitgegenständlichen Lebensmitteln selbst vorhandenen und für den Verbraucher ersichtlichen diesbezüglichen Informationen genügten hierzu nicht.
aa)
In der Haustürsituation hat der Verbraucher die streitgegenständlichen Informationen nicht „vor dem Abschluss des Kaufvertrages“ zur Verfügung gestellt erhalten. Auch wenn der Verbraucher in der Haustürsituation noch eine (Ab-/Aus-) Wahlentscheidung hinsichtlich der Lebensmittelprodukte treffen konnte, ist das Femabsatzgeschäft vorliegend bereits hinreichend verbindlich bei der „Bestellung“ des Verbrauchers im Internetportal der Beklagten erfolgt.
aaa)
Ein Fernabsatz (insbesondere in seiner Ausgestaltung als Versandhandel) ist typischerweise auf einen Handel durch Verkauf von Produkten gerichtet, essenziell verbunden mit der (Neben-) Leistung eines Versands bzw. einer Lieferung zum Kunden.
Wirtschaftlich betrachtet ist das Geschäftsmodell der Beklagten genau auf einen solchen Fernabsatz (Verkauf von Produkten mit einer Lieferverpflichtung) gerichtet.
bbb)
„Vor dem Abschluss des Kaufvertrages“ bedeutet nach dem Schutzzweck der streitgegenständlichen lebensmittelrechtlichen Informationspflichten (die eine eigenverantwortliche informierte Entscheidung des Verbrauchers ermöglichen sollen, Art. 3 Abs. 1 LMIV) eine Information des Verbrauchers spätestens vor dessen verbindlicher Vertragserklärung.
Vorliegend erfolgt diese verbindliche Vertragserklärung des Verbrauchers bereits dann, wenn er die von ihm in Betracht gezogenen Produkte durch Anklicken des Buttons mit dem Warenkorbsymbol in seinen virtuellen Warenkorb legt und nach Durchlaufen des weiteren Bestellprozesses durch Anklicken des Buttons „Jetzt bestellen“ den Bestellvorgang abschließt.
(1 )
Die Beklagte erhebt gemäß § 5 Abs. 3 ihrer AGB für jede Auslieferung zusätzliche Liefergebühren. Diese Auslieferung wird bereits über das Internetportal der Beklagten verbindlich bestellt und sie ist in jedem Fall – unabhängig davon, ob der Kunde sich bei Anlieferung für den Erwerb von Waren entscheidet – fällig (so nunmehr auch ausdrücklich klarstellend [so die Beklagte] die neuen AGB der Beklagten in § 5 Abs. 3 gemäß Anlage ARQ 2). Die Liefergebühren werden also auch dann nicht erstattet, wenn der Verbraucher in der Haustürsituation keines der Produkte abnimmt und damit der eigentliche Kaufvertrag nicht zu Stande kommt. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass sich die teilweise vom Umfang der Lieferung abhängige Liefergebühr ermäßigt, wenn der Verbraucher nur einzelne Produkte nicht abnimmt. Die Liefergebühren werden gemäß § 5 Abs. 5 der AGB nur bei einem Widerruf erstattet (wobei dann allerdings gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 Abs. 3 der AGB der Verbraucher die „unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren“ zu tragen hat). Damit ersetzt diese Liefergebühr mit ihrem indirekten Druck auf den Verbraucher zur Abnahme der Produkte (damit die Liefergebühr nicht ohne jede Gegenleistung anfällt) die ansonsten übliche Verbindlichkeit einer Bestellung in einem Internetshop.
(2)
Unter diesen Umständen ist es – auch zur Erzielung eines hohen Verbraucherschutzniveaus und der Gewährleistung einer informierten Entscheidung des Verbrauchers – gerechtfertigt, vorliegend bereits in der verbindlichen Bestellung der Anlieferung im Internetshop der Beklagten durch den Verbraucher den ersten Teilakt des Abschlusses des auf einenFernabsatz gerichteten Kaufvertrages zu sehen, auch wenn dem Verbraucher noch eine (Ab-/Aus-) Wahlmöglichkeit in der Haustürsituation verbleibt. Dieser rechtlich feinsinnigen Unterscheidung zwischen einer typischerweise verbindlichen Versandbestellung im Internet von einer nach dem Geschäftsmodell der Beklagten in deren AGB ausgestalteten gestreckten Verbindlichkeit (erst verbindlich bestellte kostenpflichtige Auslieferung mit rechtlich nachfolgendem Kaufvertragsabschluss in der Haustürsituation) wird auch der verständige Durchschnittsverbraucher – wenn er diese Regelungen überhaupt erkennt – nur wenig Verständnis entgegenbringen können und ihn regelmäßig darüber hinweg sehen lassen, zumal ihm im Versandhandel ohnehin sein kostenloses Widerrufsrecht bekannt ist.
Selbst die Abwahlmöglichkeit in der Haustürsituation ist nur rechtlich, nicht aber mehr (wegen der angefallenen Versandkosten) wirtschaftlich frei. Hinzu kommt die regelmäßig räumlich und zeitlich gedrängte Situation vor der Haustür, wenn der Verbraucher dabei die Produkte prüfen, Informationen wahrnehmen und eine (Ab-/Aus-) Wahlentscheidung vornehmen soll.
(3)
Die Beklagte macht zwar – interessengelenkt – geltend, der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege in der reinen Anlieferung der Produkte. Die rechtliche Ausgestaltung ihres Geschäftsmodells in ihren AGB legt aber – auch aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers – gerade das Gegenteil nahe, nämlich den Verkauf von Lebensmitteln als Schwerpunkt.
Die Beklagte informiert in ihren AGB schon nicht über ein Widerrufsrecht bezüglich der Lieferdienstleistung als solcher, sondern allein über ein Widerrufsrecht hinsichtlich der gekauften Waren (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 Abs. 2 ihrer AGB zur Rücksendung der „Waren“ im Fall eines Widerrufs). Die Lieferung sieht auch die Beklagte als bloße Nebenleistung des Kaufgeschäftes, wenn sie für den Fall eines Widerrufs die Erstattung dieser Kosten zusagt (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 5 ihrer AGB), obwohl die Dienstleistung der Lieferung als solche bereits „vorzeitig“ auf Wunsch des Kunden ausgeführt wurde (vergleiche Art. 246a § 1 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB zur „vorzeitigen“ sofortigen Durchführung einer Dienstleistung). Dies zeigt, dass letztlich auch die Beklagte für ihr Geschäftsmodell rechtlich von einem Kaufvertrag über Lebensmittel im Fernabsatz (mit einer kostenpflichtigen Versendung als Nebenleistung) ausgeht. So wird dies auch ein verständiger Durchschnittsverbraucher verstehen.
bb)
Darüber hinaus waren vorliegend die verpflichtenden Informationen entgegen dem Gebot des Art. 14 Abs. 1 lit. a Satz 1 Halbsatz 2 LMIV nicht „auf dem Trägermaterial des Fernabsatzgeschäfts erschienen“, denn sie fehlten im Internetauftritt der Beklagten und sie waren auch nicht kostenlos.
Die streitgegenständlichen Informationen sind zwar gemäß Art. 14 Abs. 1 lit. a Satz 1 Halbsatz 3 LMIV alternativ „durch andere geeignete Mittel, die vom Lebensmittelunternehmer eindeutig anzugeben sind, bereitgestellt“ worden, wenn man unterstellt, der Verbraucher habe diese auf den Lebensmitteln angebrachten Informationen in der Haustürsituation zumutbar zur Kenntnis nehmen können. Insoweit fehlt es dann aber an der Erfordernis der Kostenlosigkeit des alternativen Mittels gemäß Art. 14 Abs. 1 lit. a Satz 2 LMIV: „Wird auf andere geeignete Mittel zurückgegriffen, so sind die verpflichtenden Informationen über Lebensmittel bereitzustellen, ohne dass der Lebensmittelunternehmer den Verbrauchern zusätzliche Kosten in Rechnung stellt“.
Vorliegend erhält der Verbraucher die auf den Lebensmitteln angebrachten verpflichtenden Infonnationen erst mit der Auslieferung. Für diese bereits im Internetshop der Beklagten durch den Verbraucher verbindlich bestellte Auslieferung erhebt die Beklagte aber – wie erörtert – Liefergebühren. Damit erlangt der Verbraucher die erst mit der Lieferung der Produkte bereitgestellten verpflichtenden Informationen nicht ohne eine (zusätzliche) Kostenrechnung. Die Liefergebühren entstehen zwar in jedem Fall einer Bestellung und damit nicht gezielt allein für die lebensmittelrechtlichen Informationen. Entscheidet sich der Verbraucher aber in der Haustürsituation – etwa nach Kenntnisnahme der verpflichtenden Informationen über Lebensmittel – gegen einen Kauf der gelieferten Produkte, fallen die Liefergebühren tatsächlich nur wegen der insoweit nachgeholten Bereitstellung der lebensmittelrechtlichen Informationen in der Haustürsituation an. Insoweit ist es gerechtfertigt, sie als eine zusätzlich in Rechnung gestellte Kosten für diese Informationen zu werten.
Es erscheint fernliegend, den Verbraucher auf die Möglichkeit zu verweisen, die Produkte vorbehaltlos entgegennehmen zu nehmen (und damit den Kaufvertrag abzuschließen), um dann sogleich den Widerruf zu erklären (und damit eine Erstattung der „Hinsendekosten“ gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 Abs. 1, § 5 Abs. 5 der AGB der Beklagten zu erreichen). Derartiges ist auch dem verständigen Durchschnittsverbraucher rechtlich nicht durchschaubar. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass der Lieferbote der Beklagten nach dem Widerruf die Produkte kostenlos zurück transportieren müsste (jedenfalls wären die AGB der Beklagten insoweit intransparent). Auch deshalb wäre der Weg einer Vertragsannahme mit nachfolgendem Widerruf für den Verbraucher unzumutbar.
cc)
Unabhängig davon wäre es dem Verbraucher in der Haustürsituation – angesichts der auch für den verständigen Verbraucher kaum zu verstehenden rechtlichen Ausgestaltung in den AGB sowie insbesondere der regelmäßig unter Zeitdruck und in räumlicher Enge stehenden Auslieferung – auch nicht zumutbar, die auf den Lebensmitteln vorhandenen Informationen im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die gegenteilige Auffassung des OLG Köln (aaO) kann insoweit nicht überzeugen, wenn sie – aus der Sicht des Senats lebensfern – wesentlich auf die bloße förmliche rechtliche Ausgestaltung des Geschäfts in den AGB abstellt.
f)
Die vorliegenden Informationsdefizite sind ohne weiteres geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG aF), insbesondere ist die geschäftliche Handlung der Beklagten geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 2 Satz Satz UWG aF) bzw. ist eine Eignung gegeben, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen (§ 3 Abs. 2 UWG nF).
Enthält der Verbraucher – wie hier verspätet – die Informationen zu den Zutaten, den enthaltenen Allergenen, zum Hersteller sowie zu den Aufbewahrungsbedingungen und den Verzehrzeiträumen erst in der Haustürsituation, kann ihm dies bei den hier in Rede stehenden Lebensmitteln ohne weiteres Anlass geben, vom Kauf abzusehen. Hätte er diese Informationen rechtzeitig bereits im Intemetauftritt der Beklagten einsehen können, hätte er von einem Lieferauftrag absehen und damit die Liefergebühren einsparen (bzw. vermindern) können.
g)
Die übrigen von der Beklagten vorgetragenen Rechtsauffassungen verschiedener Institutionen stehen vorliegend schon deshalb nicht entgegen, weil sie eine mit der unverbindlichen Lieferung notwendig verbundene Liefergebühr nicht behandeln.
2.
Ebenso ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG aF/nF UWG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. a, Art. 9 Abs. 1 lit. b, lit. c, lit. g und lit. h LMIV gegeben.
a)
Die streitgegenständlichen Informationen sind für den Verbraucher wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG aF/oF, weil sie auf einer europarechtlichen Verordnung beruhen
b)
Werden diese Infonnationen erst in der Haustürsituation gegeben, sind sie dem Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung vorenthalten (§ 5a Abs. 2 UWG aF) bzw. nicht rechtzeitig bereitgestellt worden (§ 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UWG nF).
Mag auch die Auswahl im Internetauftritt der Beklagten hinsichtlich eines Kaufes der Lebensmittel unverbindlich gewesen sein, so war diese Auswahl und „Bestellung“ (Button „Jetzt bestellen“) doch – wie erörtert – zwingend mit der Erteilung des kostenpflichtigen Lieferauftrages (zumal als ersten Teilschritt des Fernhandels) verbunden. Die diesbezügliche geschäftliche Entscheidung konnte der Verbraucher aber nur dann informiert treffen, wenn er bereits bei der Auswahl der zu liefernden Lebensmittel alle diesbezüglichen wesentlichen Informationen hätte einsehen können, also bereits im Internetauftritt der Beklagten vor seiner „Bestellung“. Unabhängig davon bestand in der Haustürsituation – wie erörtert – keine zumutbare Möglichkeit einer Kenntnisnahme der gebotenen Informationen.
c)
Die Anwendung der Transparenzgebote des § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG aF/nF sind vorliegend nicht durch eine speziellere und abschließende Regelung der Informationspflichten für Lebensmittel in der LMIV ausgeschlossen.
Zwar sind bei einem Vertrieb über Ladengeschäfte die Regelungen der LMIV abschließend, so dass für eine ergänzende Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG bzw. § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG kein Raum mehr ist (BGH, GRUR 2016, 738 TZ 23 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II unter Hinweis auf Erwägungsgrund 10 Satz 3 & Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG). § 5a Abs. 4 UWG nimmt aber richtlinienkonform Bezug auf die unionsrechtlichen Informationsgebote. Vorliegend wird über die Informationsanforderungen der LMIV nicht hinausgegangen (vergleiche hierzu auch BGH, I ZR 229/16, I ZR 232/16, I ZR 4/17 [Pressemitteilung bei juris] zur Verpflichtung von Maklern zur Angabe des Energieverbrauchs in Inseraten, und zwar nicht aufgrund der Energieeinsparungsverordnung [§ 16a EnEV verpflichte nur den Verkäufer und Vermieter], sondern aus § 5a Abs. 4 UWG).
II.
Der Anspruch des Klägers auf Erstattung seiner Abmahnkosten ist in der Höhe nicht umstritten und gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet. Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, und zwar ab dem 9. Dezember 2015 (entsprechend § 187 Abs. 1 BGB, vergleiche BGH, WRP 2017, 79 TZ 101 – Everytime we touch).
III.
Eine Umstellungsfrist (Aufbrauchfrist, mindestens sechs Monate) ist der Beklagten nicht mehr zu gewähren, § 242 BGB.
Zum einen hat sie schon in der Klageerwiderung vom 2.2.2016 ausgeführt, sie habe mit Schreiben vom 26.10.2015 gegenüber dem Kläger angekündigt, ihren Internetauftritt weiter verbessern zu wollen und insbesondere Produktfotos nur noch in hochauflösender Optik zur Verfügung stellen zu wollen. Sie habe für alsbaldige Abhilfe Sorge tragen wollen und habe die Änderungen bereits umgesetzt. Insoweit ist ihr Hinweis in der Berufungserwiderung vom 19.12.2016 zu einer abschnittsweise erfolgenden Überprüfung und Änderung der Produktabbildungen, die noch nicht hochauflösend abrufbar seien, nicht nur substanzlos, sondern auch widersprüchlich. Zum anderen sind seit der Abmahnung vom 30.9.2015 inzwischen mehr als zwei Jahre, seit der Klageerwiderung vom 2.2.2016 fast zwei Jahre und seit derBerufungserwiderung vom 19.12.2016 immerhin schon knapp ein Jahr vergangen. Auch ohne eine Aufbrauchsfrist obliegt der Beklagten eine Umstellung nur unverzüglich. Damit kann dem etwaig noch notwendigen restlichen Umstellungsaufwand hinreichend Rechnung getragen werden.
C.
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 91 Abs. 1, § 708 Nr.10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht maßgeblich auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.
Vorinstanz:
LG Berlin, Az. 16 O 471/15