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Dr. Ole Damm
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KG Berlin: Zur irreführenden Verwendung eines Gütesiegels und der Klagebefugnis einer Industrie- und Handelskammer

veröffentlicht am 28. Dezember 2015

KG Berlin, Urteil vom 27.03.2012, Az. 5 U 39/10
§ 5 Abs. 1 UWG, § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 4 UWG

Lesen Sie unsere Zusammenfassung der Entscheidung (hier) oder lesen Sie im Folgenden den Volltext:

Kammergericht Berlin

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 – 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung am 27. März 2012 durch … für Recht erkannt:

1.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 2. Februar 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 249/09 – wird zurückgewiesen.

2.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der im Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. Februar 2010 ausgesprochenen Unterlassungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,- Euro abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen aus diesem Urteil und dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. Februar 2010 durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.
Die Beklagte bietet unter der Geschäftsbezeichnung „Deutsches Hygienezertifikat“ entgeltliche Dienstleistungen für Unternehmen an, die auf die hygienischen Verhältnisse im Kundenunternehmen bezogen sind. Bestandteil dieses Dienstleistungsangebots ist die Erlaubnis, ein von der Beklagten verliehenes Zeichen zu führen.

Die Beklagte warb in dem als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegten Faltblatt und in ihrem Internetauftritt d#############.de (zum Teil dargestellt in der Anlage K 2 zur Klageschrift, zum Teil dargestellt in den Anlagen B 2, B 3 und B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. August 2009, Band I, Bl. 44, 45. 47, 48 d.A.) für ihr Unternehmen und dessen Dienstleistungsangebot. Auf den Inhalt dieser Anlagen wird verwiesen.

Der Kläger hat das von der Beklagten verliehene Zeichen als Qualitäts- bzw. Gütesiegel angesehen und vorgetragen, die Verwendung des Zeichens sei sowohl gegenüber den Kunden der Beklagten wie auch gegenüber den Kunden der Vertragspartner der Beklagten irreführend, weil beiden Verkehrskreisen suggeriert werde, dass mit der Verleihung des Gütesiegels das Erfüllen besonderer Qualitätsanforderungen bestätigt werde, und zudem der Eindruck erweckt werde, das Siegel stamme von einer neutralen Stelle.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das in der Klageschrift nachfolgend wiedergegebene Gütesiegel zu verwenden und/oder verwenden zu lassen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 208,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 10. Juli 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem am 2. Februar 2010 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil.

Sie trägt vor, der Kläger sei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Außerdem habe sie das Zeichen nicht in der im Klageantrag zu 1) und im Tenor des angefochtenen Urteils unter Nr. 1 a) wiedergegebenen Form und nicht als Qualitäts- oder Gütesiegel benutzt.

Die Beklagte wiederholt und vertieft im Übrigen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte beantragt,

das am 2. Februar 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 249/09 – zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.
Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig, insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

I.
Zweifel an der Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.

1.
Der Kläger ist prozessführungsbefugt.

Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Nach wohl herrschender Meinung erfüllt diese Vorschrift eine doppelte Funktion, indem sie nicht nur einen materiellen Anspruch verschafft, sondern auch ein Prozessführungsrecht begründet (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011, I ZR 148/10 – Glücksspielverband, Rn 12; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.10; Ohly in: Ohly/Piper/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8, Rn 86, Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13, Rn 16, jeweils m.w.N.). Teils wird bzw. wurde jedoch angenommen, die Vorschrift regele nur die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung (vgl. Greger NJW 2000, 2457, 2462 f; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8, Rn 3.10, 3.65).

Die Entscheidung dieses Streits kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist für den Kläger sowohl bezogen auf den Zeitpunkt des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes wie auch auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu bejahen.

a)
Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH GRUR 1998, 417 [BGH 09.10.1997 – I ZR 122/95] – Verbandsklage in Prozessstandschaft; BGH NJW 2010, 3033, [BGH 11.08.2010 – XII ZR 181/08] Rn 7; BGH, Urteil vom 17. August 2011, I ZR 148/10 – Glücksspielverband, Rn 12; Ohly in: Ohly/Piper/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8, Rn 91).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Gericht dabei nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden. Es gilt vielmehr der Grundsatz des Freibeweises. (vgl. BGH (1. Zivilsenat) 2009, 692 – Sammelmitgliedschaft VI, Rn 12; BGH (12. Zivilsenat) NJW 2010, 3033, [BGH 11.08.2010 – XII ZR 181/08] Rn 7; BGH (6. Zivilsenat) NJW-RR 2011, 284, Rn 4; BGH (12. Zivilsenat) NJW 2011, 778, [BGH 29.09.2010 – XII ZR 41/09] Rn 12; BGH, Urteil vom 17. August 2011, I ZR 223/10, Rn 15; KG Magazindienst 2010, 156; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.65; Ohly in: Ohly/Piper /Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8, Rn 91)

Dem steht die zum 1. September 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 284 ZPO nicht entgegen. § 284 Satz 2 ZPO ermöglicht es dem Gericht nunmehr, mit Zustimmung der Parteien im Wege des Freibeweises auch dort zu verfahren, wo bislang nur eine förmliche Beweisaufnahme nach Strengbeweisregeln stattfinden konnte. Für die Annahme, dass der Freibeweis jetzt auch in solchen Verfahrensabschnitten an das Einverständnis der Parteien gebunden sein sollte, in denen er bisher auch ohne diese Zustimmung für prozessual zulässig gehalten wurde, lässt sich weder aus der Vorschrift selbst noch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 15/1508, S. 18) etwas entnehmen. (vgl. BGH NJW 2008, 1531, [BGH 28.11.2007 – XII ZB 217/05] Rn 20)

b)
Der Kläger erfüllt danach die Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG an die Verbandsklagebefugnis hinsichtlich seiner Mitgliederstruktur.

Verbände, denen die nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG selbst klagebefugten Industrie- und Handelskammern angehören, sind stets klagebefugt (vgl. BGH GRUR 1995, 122 [BGH 29.09.1994 – I ZR 138/92] – Laienwerbung für Augenoptiker; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Januar 2008, I-20 U 46/05; Büscher in: Fezer, Lauterkeitsrecht, § 8 UWG, Rn 285; Bergmann in: Hartmann/Henning, UWG, 2. Aufl., § 8, Rn 283; Seichter in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 8, Rn 157; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.43; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8, Rn 103).

Der BGH sieht den Kläger dementsprechend in ständiger Rechtsprechung in umfassendem Umfang als prozessführungsbefugt an, weil ihm unter anderem sämtliche Industrie- und Handelskammern angehören (vgl. BGH GRUR 1995, 122 [BGH 29.09.1994 – I ZR 138/92] – Laienwerbung; BGH GRUR 1997, 758 [BGH 06.02.1997 – I ZR 234/94] – Selbsternannter Sachverständiger). Ergänzend wird auf Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. und 30. Aufl., Einl, Rn 2.29, und Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13, Rn 23, verwiesen.

Stichhaltige Gründe, aus denen diese Sichtweise nicht zutreffen soll, führt die Beklagte nicht an. Auf der Grundlage des vorliegenden Sach- und Streitstandes ist aber ohnehin davon auszugehen, dass die I#### – u# H###### B### (im Folgenden: I# B###) zumindest seit 2009 faktisches Mitglied des Klägers ist und diesem die Mitgliedschaft ihrer Mitglieder vermittelt.

aa)
Neben der Kopie einer Erklärung, die nach Darstellung des Klägers vom Hauptgeschäftsführer der I# B### stammen soll und die Mitgliedschaft und jährliche Beitragszahlungen seit dem 1. Juli 1951 bestätigt (Anlage BB 6 zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Januar 2012) hat der Kläger Kopien von Beitragsrechnungen und Kontoauszügen vorgelegt, die die Zahlungen der Mitgliedsbeiträge der I# B### für die Jahre 2009 (Anlagen BB 44 und BB 45 zum Schriftsatz des Klägers vom 9. Februar 2012), 2010 (Anlagen BB 43 und BB 44 zum Schriftsatz des Klägers vom 9. Februar 2012), 2011 (Anlagen BB 7 und BB 8 zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Januar 2012) und 2012 (Anlagen BB 10 und BB 11 zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Januar 2012) belegen sollen.

Es spielt hier keine Rolle, dass die Forderungs- bzw. Zahlungsbeträge geschwärzt sind.

Die Beklagte hat keine überzeugenden Gründe dargelegt, die gegen die Richtigkeit der Tatsachen sprechen, die die Unterlagen belegen sollen. Sie hat die Richtigkeit dieser Tatsachen letztlich sogar bestätigt. Mit Schriftsatz vom 19. März 2012 trägt die Beklagte vor, dass die Geschäftsführung der I# B### auf der Vollversammlung am 14. März 2012 erklärt hat, die I# B### sei Mitglied des Klägers und zahle einen jährlichen Mitgliedsbeitrag, der nach den unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beklagten 2.019,- € beträgt.

bb)
Mit dem Einwand, die Mitgliedschaft der I# B### im klägerischen Verein diene nur dazu, künstlich die Voraussetzungen für die Verbandsklagebefugnis des Klägers zu schaffen, kann die Beklagte nicht durchdringen.

(1)
Die Prozessführungsbefugnis rechtsfähiger Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen setzt nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG unter anderem voraus, dass ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Sinn dieser Regelung ist es, die Berechtigung eines derartigen Verbandes zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf die kollektive Wahrnehmung von Mitgliederinteressen zu beschränken (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, BT-Drucks. 12/7345, 12, abgedruckt in WRP 1994, 369, 378; BGH GRUR 1995 122 [BGH 29.09.1994 – I ZR 138/92] – Laienwerbung für Augenoptiker). Entsprechend diesem Gesetzeszweck genügt es, wenn dem Wettbewerbsverein Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern angehören, die nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 UWG selbst zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der gegebenen Art prozessführungsbefugt wären (so ausdrücklich auch die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG in BT-Drucks. 12/7345, 12; BGH GRUR 1995 122 [BGH 29.09.1994 – I ZR 138/92] – Laienwerbung für Augenoptiker).

Ausnahmen von dem Grundsatz, dass bei der Prüfung der Klagebefugnis eines Verbandes nach 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG auch solche Unternehmer zu berücksichtigen sind, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbands ist, sind dementsprechend nicht im Zusammenhang mit Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern erörtert worden, die nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 UWG selbst prozessführungsbefugt wären, sondern nur im Zusammenhang mit Verbänden, denen die eigene Klagebefugnis fehlt, so dass die Notwendigkeit besteht, dass die Mitglieder der die Mitgliedschaft vermittelnden Organisation diese mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt haben (vgl. z.B. BGH GRUR 2003, 454 [BGH 16.01.2003 – I ZR 51/02] – Sammelmitgliedschaft I; BGH GRUR 2006, 873 [BGH 18.05.2006 – I ZR 116/03] – Brillenwerbung; BGH GRUR 2007, 610 [BGH 16.11.2006 – I ZR 218/03] – Sammelmitgliedschaft V; OLG Frankfurt NJWE WettbR 1999, 114; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.43).

(2)
Tatsächlich bestehen aber auch für die Annahme, die Mitgliedschaft der I# B### im klägerischen Verein habe nicht der Kompetenzübertragung dienen sollen, sondern der künstlichen Schaffung der Voraussetzungen für die Verbandsklagebefugnis des Klägers, auch nach dem Vorbringen der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Die als Kompetenzübertragung bezeichnete Voraussetzung der Begründung der Prozessführungsbefugnis eines Verbandes über die Vermittelung der Mitglieder eines anderen, seinerseits nicht klagebefugten Verbandes setzt grundsätzlich nur voraus, dass der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband den Zweck verfolgt, gewerbliche oder selbständige berufliche Interessen seiner Mitglieder zu fördern und den anderen Verband zur Wahrnehmung dieser Interessen beauftragt (vgl. BGH GRUR 1999, 1116 [BGH 20.05.1999 – I ZR 66/97] – Wir dürfen nicht feiern; BGH GRUR 2003, 454 [BGH 16.01.2003 – I ZR 51/02] – Sammelmitgliedschaft I; BGH GRUR 2007, 610 [BGH 16.11.2006 – I ZR 218/03] – Sammelmitgliedschaft V, Rn 21; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. § 8, Rn 3.43).

(a)
Zum einen wird in diesem Zusammenhang auf § 1 Abs. 1 IHKG verwiesen, nachdem die Industrie- und Handelskammern die Aufgabe haben, das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirkes wahrzunehmen, für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft zu wirken und dabei die wirtschaftlichen Interessen einzelner Gewerbezweige oder Betriebe abwägend und ausgleichend zu berücksichtigen, insbesondere auch für Wahrung von Anstand und Sitte des ehrbaren Kaufmanns zu wirken.

(b)
Zum anderen ist nach den obigen Ausführungen davon auszugehen, dass die I# B### sich als Mitglied des Klägers betrachtet und jährliche Mitgliedsbeiträge entrichtet.

Die Indizien, die die Beklagte für ihren Standpunkt anführt, mit dem Beitritt der I# B### habe dem Kläger künstlich die Klagebefugnis verschafft werden sollen, überzeugen nicht.

(aa)
Soweit das OLG Frankfurt (NJWE-WettbR 1999, 114) ein Indiz gegen eine Kompetenzübertragung in einem unangemessen niedrigen vom Sammelmitglied zu entrichtenden Beitrag im Verhältnis zur Zahl der vermittelten indirekten Mitglieder gesehen hat, lassen sich daraus keine verallgemeinerungsfähigen Folgerungen ziehen.

Wenn ein (nicht klagebefugter) Verband einem anderen Verband beitritt, aber nur unangemessen niedrige Beiträge entrichtet, mag dies grundsätzlich dafür sprechen, dass ein Auftrag an den anderen Verband, die gewerblichen oder selbständigen beruflichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern, nicht ernstlich gewollt ist, weil für die Übertragung der Kompetenzen keine adäquate „Gegenleistung“ entrichtet wird. Mehr als ein Gesichtspunkt, der im Rahmen der Gesamtbetrachtung ins Gewicht fallen kann, ist dies jedoch nicht.

Unabhängig davon, dass die Größe des unangemessen niedrigen Beitrages schwer zu bestimmen ist, gibt hier aber schon die Mitgliederstruktur des Klägers zu einer anderen Beurteilung Anlass.

Wenn zu den Mitgliedern des Klägers neben zahlreichen Industrie- und Handelskammern auch der D#### I#### – und H######## e.V. gehört, könnte eine Beitragsbemessung, die sich ausschließlich an der Zahl der durch diese Organisationen vermittelten Mitglieder orientiert, zu einem unverhältnismäßig hohen Beitragsaufkommen führen und der Regelung in der Satzung des Klägers, die die Höhe der Mitgliedsbeiträge auch von den zur Erfüllung des Vereinszwecks benötigten Mitteln abhängig macht, (vgl. Band II, Bl. 98 d.A.) widersprechen.

(bb)
Der Umstand, dass der Kläger die vorgelegten Unterlagen hinsichtlich der Forderungs- bzw. Zahlungsbeträge geschwärzt hat, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.

Auch dann, wenn keine kostendeckenden Mitgliedsbeiträge erhoben werden, bestehen unbedenkliche Finanzierungsmöglichkeiten für einen Verband (Abmahngebühren, Vertragsstrafen etc.), so dass vom Kläger nicht ohne näher dargelegten Anlass verlangt werden kann, zum Nachweis seiner Klagebefugnis seine Finanzierungsstruktur offenzulegen (vgl. BGH GRUR 2005, 689 [BGH 27.01.2005 – I ZR 146/02] – Sammelmitgliedschaft III).

Die Beklagte trägt zwar unwidersprochen vor, sie habe von der I# B### die Auskunft erhalten, die I# zahle an den Kläger einen jährlichen Beitrag in Höhe von 2.019,- €. In der Entscheidung GRUR 2005, 689 [BGH 27.01.2005 – I ZR 146/02] – Sammelmitgliedschaft III hat der BGH einen hinreichenden Anlass zur Offenlegung der Finanzierungsstruktur jedenfalls nicht darin gesehen, dass ein Mitgliedsverband des dortigen Klägers im Jahr 1994 nur 2.000,- DM als Mitgliedsbeitrag gezahlt hat.

Auf die Beiträge, die die I# B### vor Jahrzehnten entrichtet hat, kommt es ohnehin nicht mehr an.

Der Vortrag der Beklagten zu den Beiträgen, die die weiteren vom Kläger als seine Mitglieder benannten öffentlich-rechtlich verfassten Industrie- und Handelskammern leisten, beruht ohnehin auf Spekulationen auf der Grundlage des Ausmaßes der vorgenommenen Schwärzungen („Länge der Balken“), die nicht nachvollzogen werden können. Die Schwärzungen hat der Kläger so vorgenommen, dass Rückschlüsse über die Größenordnung der geschwärzten Beträge gerade nicht zuverlässig möglich sind.

(cc)
Soweit das OLG Frankfurt (NJWE-WettbR 1999, 114) ein Indiz gegen eine Interessenbündelung in fehlenden Kenntnissen der indirekten Mitglieder über ihre mittelbaren Beziehungen zum dortigen Kläger gesehen hat, lässt sich das auf den vorliegenden Fall nicht übertragen.

Schon angesichts der Vielzahl an veröffentlichten Urteilen in Wettbewerbssachen und zahlreichen einschlägigen Literaturstellen, in denen Industrie- und Handelskammern und der D#### I#### – und H######## e.V. als Mitglieder des Klägers bezeichnet werden, kann es nicht entscheidend sein, ob dem einzelnen Mitglied der I# B### bekannt ist, dass die I# B### Mitglied des Klägers ist. Mit der Veröffentlichung der Entscheidungen hat jedes Mitglied der I# B### die Möglichkeit, diese Tatsache zur Kenntnis zu nehmen.

(dd)
Welche Rolle es hier spielen soll, ob Mitglieder der Vollversammlung der I# B### sich vom Kläger vertreten lassen wollen, ist ebenso wenig nachzuvollziehen wie der Hinweis, dass (einzelne) Mitglieder der I# B### die Leistungen des Klägers nicht in Anspruch nehmen können.

Aufgabe des Klägers als Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist die kollektive Wahrnehmung von Mitgliederinteressen. Sofern Mitglieder der I# B### die kollektive Wahrnehmung ihrer Interessen durch den Kläger nicht wünschen, sind sie darauf zu verweisen, dies in den maßgeblichen Entscheidungsgremien der I# B### durchzusetzen.

Die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Leistungen des Klägers hat das einzelne Mitglied der I# B### zudem mittelbar über die I# .

ee)
Auch der Einwand der Beklagten, es gebe keinen Beschluss der zuständigen Vollversammlung der I# B### über den Beitritt zum Kläger, geht ins Leere.

Der Erwerb der Mitgliedschaft durch Eintritt in einen Verein erfolgt in aller Regel durch einen Vertrag zwischen dem Beitrittswilligen und dem Verein (vgl. BGH NJW 1987, 2503 [BGH 29.06.1987 – II ZR 295/86]; KG RPfleger 2004, 497; OLG Hamm NJW-RR 2011, 472; Reuter in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 38, Rn 60; Ellenberger in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 36, Rn 4; Weick in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2005, § 35, Rn 26).

Die Frage, ob ein Mangel des Beitritts der I# B### vorliegt, ist hier letztlich nicht relevant. Die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG wäre auch dann zu bejahen, wenn wegen fehlerhafter vertraglicher Grundlage nach dem Vorbild der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft lediglich eine faktische Mitgliedschaft der I# B### begründet worden sein sollte (vgl. BGH GRUR 2006, 873 [BGH 18.05.2006 – I ZR 116/03] – Brillenwerbung, Rn 17; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.43). Von einer faktischen Mitgliedschaft der I# B### ist nach den obigen Ausführungen auszugehen, weil die I# B### sich zumindest seit 2009 wie ein Mitglied des Klägers verhalten hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 6. September 2010, 8 U 8/10).

Beitrittsmängel, die nicht in der fehlenden Geschäftsfähigkeit des faktischen Mitglieds, der Sittenwidrigkeit und der Verbotswidrigkeit liegen, führen lediglich zu einem Austrittsrecht des faktischen Mitglieds (Reuter in: Münchener Kommentar, 6. Aufl., BGB, § 22, Rn 66), das hier schon deshalb nicht zu erörtern ist, weil die IHK Berlin ein solches Recht bislang nicht ausgeübt hat.

ff)
Es gibt entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Grund zu der Annahme, dass ein Vertrag zwischen der I# B### oder einer anderen Industrie- und Handelskammer und dem Kläger über einen Eintritt in den klägerischen Verein wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB) und dementsprechend auch ein faktischer Beitritt sittenwidrig wäre.

Nach § 1 Abs. 1 IHKG haben die Industrie- und Handelskammern bei der Erfüllung ihrer Aufgabe, das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden aus Industrie und Handel ihres Bezirkes wahrzunehmen, für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft zu wirken und dabei die wirtschaftlichen Interessen einzelner Gewerbezweige oder Betriebe abwägend und ausgleichend zu berücksichtigen, auch für Wahrung von Anstand und Sitte des ehrbaren Kaufmanns zu wirken. Der (faktische) Beitritt zu einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG hat danach auch unter Beachtung der Grundrechte der Zwangsmitglieder der Industrie- und Handelskammer nichts Sittenwidriges an sich.

Dem steht der Vortrag der Beklagten nicht entgegen, aufgrund ihrer Zwangsmitgliedschaft in einer Industrie- und Handelskammer müsse sie über ihre Pflichtbeiträge mittelbar die gegen sie gerichteten Abmahnungen und Verfahren finanzieren, und zwar sogar dann, wenn diese sich letztendlich als unberechtigt herausstellten.

Diese Sichtweise wird dem Charakter der Beiträge zu einer Industrie- und Handelskammer nicht gerecht.

Das Beitragsaufkommen einer Industrie- und Handelskammer ist grundsätzlich verwendungsneutral und stellt eine Gegenleistung für sämtliche mit der Kammertätigkeit verbundenen Vorteile dar. Der von einem Mitglied geforderte Beitrag lässt sich nicht in verschiedene Anteile aufteilen, die bestimmten von der Kammer ausgeübten Tätigkeiten zugeordnet werden könnten. (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. September 2010, 6 A 10282/10; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. April 2011, 6 A 11076/10 VG; Stuttgart, Urteil vom 15. April 2011, 4 K 2355/10)

Es gibt mit anderen Worten keinen Anteil des von der Beklagten gezahlten Beitrages, der sich als mittelbare Finanzierung des gegen sie geführten Rechtsstreits verstehen lässt.

gg)
Hinsichtlich des Einwandes, die I# B### sei nach der Satzung des Klägers in seiner bis 2010 gültigen Fassung nicht mitgliedsfähig gewesen, weil Mitglied des Klägers nur eine natürliche oder eine juristische Person, die ein Gewerbe betreibe, habe sein können, wird auf die obigen Ausführungen zur faktischen Mitgliedschaft der I# B### verwiesen.

c)
Es ist auch davon auszugehen, dass der Kläger nach seiner finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen.

Ist ein Verband – wie der Kläger – jahrelang als klagebefugt anerkannt, so ist zu vermuten, dass diese Voraussetzung weiterhin vorliegt (vgl. BGH GRUR 1997, 476 – Geburtstagswerbung II; OLG Stuttgart GRUR-RR 2009, 347; OLG Frankfurt MD 2009, 528; OLG Düsseldorf MD 2009, 1049; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.66). Konkrete Tatsachen, die diese Vermutungswirkung entkräften könnten, etwa Fälle aus der Vergangenheit, in denen der Kläger die ihm auferlegten Kosten eines Rechtsstreits oder Verfahrens nicht ausgeglichen hat, hat die Beklagte nicht dargetan.

aa)
Für den Standpunkt der Beklagten, ein Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG müsse in der Lage sein, pro Verfahren mehr als 19.000,- € zu finanzieren, so dass angesichts der 1.300 anhängigen Wettbewerbssachen, die der Kläger nach Schätzung der Beklagten derzeit führt, 24.700.000,- €, jedenfalls aber 9.750.000,- € abzusichern seien, besteht keine Grundlage.

Eventuelle Kostenbelastungen aus einem Prozessverlust dieser Verfahren sind weder sofort noch zu einem späteren Zeitpunkt gleichzeitig zu erwarten. Schon deshalb führt die für den Verband bestehende Notwendigkeit, etwaige gegnerische Prozesskostenerstattungsansprüche abdecken zu müssen, nicht dazu, dass er jederzeit liquide Mittel in Höhe des maximalen theoretischen Gesamtkostenrisikos sämtlicher von ihm begonnener und kostenmäßig noch nicht beendeter Gerichtsverfahren vorhalten muss. (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011, I ZR 148/10 – Glücksspielverband, Rn 14)

Überdies betraf die – vom BGH aufgehobene (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011, I ZR 148/10 – Glücksspielverband) – Entscheidung des OLG Hamm (GRUR-RR 2010, 17) einen Ende 2008 gegründeten Verband, der sich mithin – anders als der Kläger – nicht auf die oben dargestellte Vermutung berufen konnte.

Aussagen dazu, dass die Vermutung, ein Verband sei nach seiner finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, wenn er jahrelang als klagebefugt anerkannt ist, nicht mehr gelten soll, finden sich in dem Urteil des BGH vom 17. August 2011, I ZR 148/10 – Glücksspielverband, nicht.

bb)
Der Vortrag der Beklagten, der Kläger decke seine Verpflichtungen zu weit über 80 % aus Vertragsstrafen und Abmahngebühren, ist in diesem Zusammenhang irrelevant.

Die Heranziehung der Einnahmen aus Vertragsstrafen zur Finanzierung der Fixkosten ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn sie dem Verband in einer Höhe und Regelmäßigkeit zufließen, die eine hinreichend sichere Teilbilanzierung auf der Habenseite auch in den Voranschlägen erlauben. (BGH GRUR 1999, 1118 – Wir dürfen nicht feiern; BGH GRUR 2005, 1007 – Sammelmitgliedschaft III; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.48)

Ist sichergestellt, dass lediglich die Abmahntätigkeit durch die eingenommenen Abmahnpauschalen gedeckt wird, und ist weiter gewährleistet, dass die anderen Aufgaben des Verbandes nicht völlig hinter der Abmahntätigkeit zurücktreten, ist gegen eine Heranziehung dieser Einnahmen zur Deckung der Fixkosten nichts einzuwenden. Eine Beschränkung dieser Grundsätze auf „junge Vereine in der Aufbauphase“ ist nicht zu erkennen. (vgl. BGH GRUR 1999, 1118 – Wir dürfen nicht feiern; BGH GRUR 2005, 1007 – Sammelmitgliedschaft III; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.48; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13, Rn 28)

Es besteht danach zwar die Notwendigkeit, dass ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs neben der unmittelbaren Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch andere – ebenfalls der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienliche – Tätigkeiten entfalten muss, wie etwa die Beobachtung des Wettbewerbsgeschehens, Testkäufe, Abmahntätigkeiten, unter Umständen auch die Teilnahme an wettbewerbspolitischen Veranstaltungen und einen Rundschreibendienst (BGH GRUR 1990, 282 – Wettbewerbsverein; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13, Rn 29).

Dies ist hier offensichtlich gegeben. Es wird auf die im Vortrag der Beklagten angesprochene Webseite des Klägers www.w#########.de und die nach dem Vorbringen der Beklagten vom Kläger herausgegebene Zeitschrift „W###############“ verwiesen.

d)
Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die dem Kläger durch die Mitgliedschaft der I# B### vermittelte Klagebefugnis nicht weiter gehen kann, als die den einzelnen Kammern nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG zustehende Klagebefugnis.

Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Klagebefugnis einer Industrie- und Handelskammer aber weder davon abhängig, dass ihr ein oder mehrere Mitglieder angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie der in Anspruch genommene Unternehmer, noch davon, dass die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Die ungeschriebene Einschränkung der Klagebefugnis einer Industrie- und Handelskammer ergibt sich aus der Beschreibung ihres Aufgabenbereichs in § 1 Abs. 1 IHKG:

Die Industrie- und Handelskammern haben, soweit nicht die Zuständigkeit der Organisationen des Handwerks nach Maßgabe des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. September 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 1411) gegeben ist, die Aufgabe, das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirkes wahrzunehmen, für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft zu wirken und dabei die wirtschaftlichen Interessen einzelner Gewerbezweige oder Betriebe abwägend und ausgleichend zu berücksichtigen; dabei obliegt es ihnen insbesondere, durch Vorschläge, Gutachten und Berichte die Behörden zu unterstützen und zu beraten sowie für Wahrung von Anstand und Sitte des ehrbaren Kaufmanns zu wirken.

Sie ist dementsprechend nur klagebefugt, soweit es um Wettbewerbsverstöße von Unternehmern aus dem Bereich Industrie und Handel geht (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 3.64; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13, Rn 32), in diesem Aufgabenbereich aber uneingeschränkt.

2.
Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers im konkreten Einzelfall (§ 8 Abs. 4 UWG) sind nicht zu erkennen.

Von einem Missbrauch im Sinne § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (BGH GRUR 2006, 244 – MEGA SALE; KG WRP 2008, 511, Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 4.12), so etwa das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten oder ihn generell zu schädigen (BGH GRUR 2006, 244 – MEGA SALE; KG WRP 2008, 511; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 4.13, 4.14).

Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung und Abwägung der gesamten Umstände zu prüfen. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die in der Regel aber nur aus den äußeren Umständen erschlossen werden können. (KG WRP 2008, 511 [KG Berlin 25.01.2008 – 5 W 371/07]; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn 4.12)

Die Frage, ob ein Missbrauch vorliegt, ist zwar – wie jede Prozessvoraussetzung – von Amts wegen zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715 [BGH 20.12.2001 – I ZR 215/98] – Scanner-Werbung). Die Folgen eines non liquet treffen jedoch denjenigen, der auf Unterlassung in Anspruch genommen wird (KG WRP 2008, 511 [KG Berlin 25.01.2008 – 5 W 371/07]).

Die Behauptung der Beklagten, Ziel der Klage sei es, sie zu zwingen, ein Gütezeichen-Verfahren bei dem R# D#### I#### f# G####### und K####### e.V. (im Folgenden: R#) durchführen zu lassen, damit der mit dem R# vertraglich verbundene Kläger finanzielle Vorteile erziele, ist nicht geeignet, die grundsätzlich für eine Klagebefugnis des Klägers sprechende Vermutung zu erschüttern.

Konkrete Tatsachen, die die bestrittene Darstellung der behaupteten Motive des Klägers untermauern, legt die Beklagte nicht dar. Ihre Schlussfolgerungen auf die Motive des Klägers, die auch die Beklagte nur aus äußeren Umständen herleiten kann, sind somit nicht nachzuvollziehen.

Angesichts der erstinstanzlichen Mitteilung der Beklagten im Schriftsatz vom 29. Januar 2010, sie bemühe sich im Rahmen eines Vorschlags zur gütlichen Einigung mit dem Kläger um ein Gütezeichen für Hygiene bei dem R#, also aus eigener Initiative, spricht ohnehin nichts für die unterstellten Motive.

II.
Die Klage ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, dass diese es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das im Klageantrag zu 1) in schwarz/weiß wiedergegebene Gütesiegel zu verwenden oder verwenden zu lassen (§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG) sowie einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) nebst Zinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).

1.
Die materiell-rechtliche Anspruchsberechtigung des Klägers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist schon deshalb zu bejahen, weil im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils als unstreitig festgehalten ist: „Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.“.

Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert der Tatbestand des Urteils den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht. (vgl. BGH NJW 2000, 3007 [BGH 17.05.2000 – VIII ZR 216/99]; BGH NJW-RR 2008, 1566 [BGH 08.11.2007 – I ZR 99/05])

Die Beweiswirkung gemäß § 314 Satz 1 ZPO kann nur durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) und nicht auch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Vorher eingereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich (vgl. BGH NJW 1999, 1339 [BGH 02.02.1999 – VI ZR 25/98]; BGH NJW-RR 2008, 1566 [BGH 08.11.2007 – I ZR 99/05]).

Die Bindungswirkung des Tatbestands entfällt zwar, soweit die tatsächlichen Feststellungen Widersprüche aufweisen (BGH NJW 2000, 3007 [BGH 17.05.2000 – VIII ZR 216/99]; BGH NJW-RR 2005, 962 [BGH 09.03.2005 – VIII ZR 381/03]).

Derartige Widersprüche sind hier jedoch nicht festzustellen.

Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen Feststellungen im Tatbestand und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO) geht der Tatbestand vor. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Urteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden. (BGH NJW-RR 2007, 1434 [BGH 08.01.2007 – II ZR 334/04])

Der Senat ist zwar nicht gehindert, die zweitinstanzlich erhobenen Angriffe nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als neues Vorbringen zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2001, 448, 449 [BGH 13.07.2000 – I ZR 49/98]; Musielak in: Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 314, Rn 4; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 314, Rn 5). Die Voraussetzungen für die Zulassung neuer Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. Nr. 3 ZPO, der hier wohl allein als Zulassungsgrund in Betracht käme, hat die Beklagte jedoch nicht dargetan.

2.
In der Vergabe des im Klageantrag zutreffend als Gütesiegel benannten Zeichens an Drittunternehmer ist eine geschäftliche Handlung zu sehen, mit der die Beklagte den Absatz von Waren oder Dienstleistungen der Drittunternehmen fördert, denen sie das Zeichen verleiht. Die Vergabe des Gütesiegels ist geeignet, über wesentliche Merkmale der von den Drittunternehmern angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu täuschen. Sie weckt die unzutreffende Vorstellung, von einer unabhängigen und neutralen Stelle als Bestätigung der Einhaltung der Hygienestandards verliehen worden zu sein.

a)
Maßgeblich für die nach § 5 Abs. 1 UWG vorzunehmende Prüfung, ob eine geschäftliche Handlung geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, ist die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5, Rn 2.67 m.w.N.).

Bei der Ermittlung des zur Beurteilung der Irreführungsgefahr maßgeblichen Verkehrsverständnisses ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Marktteilnehmer abzustellen. Der Grad der Aufmerksamkeit dieses Marktteilnehmers ist abhängig von der jeweiligen Situation und vor allem von der Bedeutung, die die beworbenen Waren oder Dienstleistungen für ihn haben. (vgl. BGH WRP 2002, 81 [BGH 19.04.2001 – I ZR 46/99] – Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH GRUR 2004, 244 [BGH 02.10.2003 – I ZR 150/01] – Marktführerschaft; BGH GRUR 2005, 690 [BGH 07.04.2005 – I ZR 314/02] – Internet-Versandhandel; BGH GRUR 2007, 805 [BGH 11.01.2007 – I ZR 87/04] – Irreführender Kontoauszug; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 39. Aufl., § 5, Rn 2.87)

Die Werbung mit den von der Beklagten vergebenen Siegeln wendet sich nicht nur an die Kunden von Nagelstudios, Tattoo- und Piercingstudios, Friseuren und Massagebetrieben sowie die Gäste von Hotels, sondern letztlich an jeden Kunden bzw. Gast eines Unternehmers, in dessen Branche der Verbraucher Wert auf die Einhaltung von Hygienestandards legt. Der Grad der Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer lässt sich aufgrund der Breite der angesprochenen Verkehrskreise kaum einheitlich bestimmten. Er wird um so höher sein, je größer die Bedeutung von Hygienemaßnahmen, Sauberkeit, Vorkehrungen zur Verhütung von Krankheiten etc,. im Einzelfall sind.

aa)
Entgegen der Auffassung der Beklagten versteht aber auch ein Verbraucher, der dem Zeichen mit besonders hoher Aufmerksamkeit begegnet, weil Hygienefragen im Hinblick auf die Art des Unternehmens, das sich mit ihm schmückt, für ihn von großer Bedeutung sind, das streitgegenständliche Zeichen nicht als bloße Bestätigung der von der Beklagten durchgeführten Schulungen und sonstigen Maßnahmen und Dienstleistungen, wenn es ihm in den Geschäftsräumen, auf dem Geschäftspapier oder der Werbung des Vertragspartners der Beklagten begegnet.

Maßgeblich wird der Eindruck, den der Verkehr von der Aussage gewinnt, die ihm das Zeichen vermitteln soll, durch die Wortfolge „DEUTSCHES HYGIENEZERTIFIKAT“ bestimmt. Diese Wörter sind aufgrund ihrer Anordnung im Zeichen mühelos lesbar.

Die weiteren Elemente des Wortbestandteils des Zeichens „WWW.DEUTSCHESHYGIENEZERTIFIKAT.DE“ können hingegen auch einem aufmerksamen Betrachter ohne weiteres entgehen, zumal die Voranstellung „WWW“ aufgrund der Anordnung der Buchstaben eher als „MMM“ erscheint und die Buchstabenfolge insgesamt aufgrund der erkennbaren Leerstelle zwischen den Begriffen „Deutsches“ und „Hygieneinstitut“ ohnehin nicht den Regeln einer Internetadresse folgt und dementsprechend auch nicht als solche verstanden wird.

Die in den Schriftsätzen der Beklagten wiederholt wiedergegebene Version „WWW.DEUTSCHESHYGIENEZERTIFIKAT.DE“ taucht in dem vorgelegten Werbematerial der Beklagten (Anlagen K 1 zur Klageschrift) nicht bzw. nicht mit bloßem Auge erkennbar (Anlagen K 2 bis K 5 zur Klageschrift) auf, sondern lediglich in der hier nicht streitgegenständlichen Wort-/Bildmarke der Beklagten (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagen vom 27. August 2009, Band I, Bl. 43 d.A.).

Unter einem „Zertifikat“ versteht der Verkehr in dem hier in Frage kommenden Kontext eine Bescheinigung, konkret eine Bescheinigung über Hygiene, und gewinnt auch aufgrund des in der Mitte des Zeichens abgebildeten Äskulapstabs, den er mit der Tätigkeit von Medizinern und Pharmazeuten und deren hohem Berufsethos in Verbindung bringt, und unter Berücksichtigung der Ähnlichkeit zu verkehrsbekannten Zeichen wie „Der Blaue Engel“ die Vorstellung, ein Gütesiegel oder Gütezeichen vor sich zu haben.

Die demgegenüber erhobenen Einwände der Beklagten greifen nicht.

(1)
Als Zertifizierung wird ein Verfahren bezeichnet, mit dessen Hilfe die Einhaltung bestimmter Anforderungen an Produkte oder Dienstleistungen einschließlich der Herstellungsverfahren nachgewiesen werden kann. Zertifizierungen werden von unabhängigen Stellen vergeben und müssen sich nach festgelegten Standards richten (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011, I ZR 113/10 – Zertifizierter Testamentsvollstrecker, Rn 12).

(2)
Die Behauptung der Beklagten, sie verwende das Zeichen ausschließlich mit dem Wortelement „WWW.DEUTSCHES-HYGIENEZERTIFIKAT.DE“, also nicht mit einer erkennbaren Leerstelle zwischen den Wörtern „deutsches“ und „Hygienezertifikat“, ist aus den oben genannten Gründen unzutreffend.

Der Kläger hat mit der Klageschrift im Original ein Faltblatt der Beklagten vorgelegt (Anlage K 1), in dem das fragliche Zeichen auf der Vor- und auf der Rückseite abgebildet ist. Beide Male befindet sich zwischen den Wörtern „deutsches“ und „Hygienezertifikat“ eindeutig eine Leerstelle.

Einen Beleg dafür, dass die Siegel, die sie ihren Kunden verleiht, anders gestaltet seien als in diesem Faltblatt abgebildet, hat die Beklagte nicht erbracht.

(3)
Der Einwand, ein „nennenswerter“ Teil des angesprochenen Verkehrs sehe in den grafischen Elementen des Zeichens die sogenannte „Feng Shui Schlange“ sowie in dem Stab das im Feng Shui für eine Wirbelsäule verwendete Symbol, in den drei Sternen Symbole für Körper, Geist und Seele und in dem Knopf des Stabes das Symbol für den Kopf, ist unbegründet.

Da die Mitglieder des Senats zu dem von der Werbung der Kunden der Beklagten angesprochenen Personenkreis gehören, können sie den Aussagegehalt der beanstandeten Werbung aufgrund eigener Anschauung und Lebenserfahrung grundsätzlich selbst beurteilen (vgl. BGH WRP 2002, 81 [BGH 19.04.2001 – I ZR 46/99] – Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH GRUR 2004, 244 [BGH 02.10.2003 – I ZR 150/01] – Marktführerschaft; BGH GRUR 2007, 805 [BGH 11.01.2007 – I ZR 87/04] – Irreführender Kontoauszug; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5, Rn 3.12). Aus welchen Gründen der offenbar als Zeuge für dieses Verkehrsverständnis von der Beklagten benannte Karate- und Chikung- Großmeister für die angesprochenen Verkehrskreise repräsentativ sein soll, ist hingegen nicht nachzuvollziehen.

Unabhängig von den Fragen, ob und inwieweit die „Feng Shui Schlange“ der im Zeichen der Beklagten abgebildeten Schlange tatsächlich ähnelt, ist jedenfalls davon auszugehen, dass sich dem Verkehr in Deutschland der Vergleich mit dem im hiesigen Kulturkreis bekannten und gebräuchlichen Symbol der Heilberufe (Äskulapstab) aufdrängt, während ein Verständnis als Kombination mehrerer ihm nicht geläufiger, jedenfalls aber nicht vertrauter „Feng Shui Symbole“ fern liegt. Dies gilt insbesondere, wenn die Abbildung dem Verkehr in einem Zusammenhang begegnet, der sie in eine Beziehung zur Hygiene setzt.

(4)
Die Parallelen zu dem dem Verkehr als Gütesiegel bekannten „Blauen Engel“ ergeben sich unabhängig von der farblichen Gestaltung des Zeichens der Beklagten aus der Verwendung Schutz versprechender Symbole innerhalb eines Kreises und eines ebenfalls kreisrunden Rahmens, der mit Sternen verziert und in einer Weise beschriftet ist, die auf eine unabhängige und neutrale Organisation als ausgebende Stelle hindeutet.

(5)
Letztlich bestätigt auch die eigene Werbung der Beklagten die hier vertretene Sichtweise.

Auch die Beklagte versteht danach das streitgegenständliche Siegel als Qualitätsbescheinigung.

In den Anlagen K 2 und K 3 zur Klageschrift wird das Zeichen wiederholt als „Qualitätssiegel“, in der Anlage K 4 zur Klageschrift als „Gütesiegel“ bezeichnet.

Die Werbung der Beklagten wird hier nicht angeführt, um zu begründen, aufgrund welcher Umstände der Verkehr in die Irre geführt werden könnte. Die Hinweise auf die Werbung der Beklagten dienen allein dem Beleg, dass das hier zugrunde gelegte Verkehrsverständnis offenbar auch von der Beklagten geteilt wird.

bb)
Für denjenigen, der sich dem Zeichen mit geringerer Aufmerksamkeit zuwendet, gelten die obigen Ausführungen erst recht.

b)
Das Siegel mit der Wortfolge „DEUTSCHES HYGIENEZERTIFIKAT“ weckt auch die unzutreffende Vorstellung, von einer unabhängigen und neutralen Stelle zu stammen und nach objektiver Prüfung die tatsächliche Einhaltung von Hygienestandards zu bestätigen.

Bereits der Begriff „Zertifikat“ lässt erwarten, dass die Bescheinigung nach einer objektiven Prüfung ausgestellt worden ist. Diese Erwartung wird durch das Element „Deutsches“ noch verstärkt, da mit ihm ein Hinweis auf eine übergeordnete Institution verbunden ist.

Ein unmissverständlicher Hinweis auf die Beklagte, insbesondere deren namentliche Erwähnung, findet sich in dem Zeichen hingegen nicht.

Bei der Entscheidung dieses Rechtsstreits ist davon auszugehen, dass eine objektive und neutrale Prüfung vor der Vergabe des Zeichens nicht stattfindet.

Der Kläger trägt zwar als Anspruchssteller grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die nach § 5 UWG anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BGH GRUR 2004, 246 [BGH 27.11.2003 – I ZR 94/01] – Mondpreise?; BGH GRUR 2007, 251 [BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04] – Regenwaldprojekt II; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5, Rn 3.19).

Im vorliegenden Fall gilt dies aber angesichts der Werbeaussagen, mit der die Beklagte sich an den Verkehr gewendet hat, zumindest nicht uneingeschränkt.

In dem als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegten Faltblatt der Beklagten heißt es:

„Ja, hiermit erteile ich den Auftrag zur Ausstellung des Deutschen Hygienezertifikates. (Ein Termin zur Zertifizierung wird mit ihnen persönlich vereinbart.)“

Danach stellt sich der von der Beklagten in dem Faltblatt geforderte Preis (auch) als Entgelt für die Vergabe des Siegels dar. Ein Hinweis darauf, dass die Vergabe des Siegels vom Ergebnis einer Prüfung abhängig ist, findet sich in dem Faltblatt, das auch als Auftragsformular gedacht ist, an keiner Stelle.

Vor diesem Hintergrund besteht Erläuterungsbedarf, warum die Erwartung, das Siegel bestätige das Ergebnis einer nach objektiven Kriterien durchgeführten Prüfung einer unabhängigen und neutralen Stelle zutreffend sein soll.

Dem wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht, obwohl der Senat auf diese Bedenken bereits in der Verfügung vom 31. Mai 2011 hingewiesen hat.

Das sogenannte „Qualitätshandbuch Hygiene“, auf das die Beklagte sich in diesem Zusammenhang beruft, liegt nicht vor.

Erstinstanzlich hat die Beklagte dieses Handbuch nicht erwähnt. In ihrem Schriftsatz vom 27. August 2009 hat die Beklagte lediglich ohne weitere Erläuterungen angekündigt, als Beweismittel ein „QMS-Handbuch“ vorzulegen, falls ihr Vortrag, die von ihr erbrachten Dienstleistungen entsprächen den Kriterien einer Zertifizierung, bestritten werden sollte. Ob es sich bei dem „QMS-Handbuch“ um das „Qualitätshandbuch Hygiene“ handelt, lässt sich nicht beurteilen.

Obwohl der Kläger diesen Vortrag der Beklagten bereits erstinstanzlich ausdrücklich bestritten hat (vgl. Schriftsatz vom 15. Oktober 2009, Seite 2, 3, Band I, Bl. 50, 51d.A.), hat die Beklagte ihre Ankündigung nicht umgesetzt.

Der Standpunkt der Beklagten, der Kläger habe ihren Vortrag zu diesem „Qualitätshandbuch Hygiene“ nicht bestritten, ist nicht haltbar.

Nachdem der Kläger in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen hat, dass das sogenannte „Qualitätshandbuch Hygiene“ in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entgegen den Angaben der Beklagten in der Berufungserwiderung nicht vorgelegt worden ist, hat er ausdrücklich nochmals bestritten, dass die Kriterien einer Zertifizierung eingehalten werden (Berufungserwiderung, S. 5., Band I, Bl. 171 d.A.).

c)
Wettbewerbliche Relevanz der irreführenden Angaben ist aus den vom Landgericht genannten Gründen anzunehmen.

d)
Der Standpunkt der Beklagten, Nr. 2 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG regele die Unzulässigkeit der Verwendung von Gütezeichen, Qualitätszeichen oder Ähnlichem gegenüber Verbrauchern abschließend in dem Sinne, dass jede Art der Werbung mit derartigen Zeichen, die nicht unter die Vorschrift fällt, zulässig ist, ist nicht überzeugend.

Die Bestimmungen des § 3 Abs. 3 UWG legen aus Gründen des Verbraucherschutzes lediglich Mindeststandards fest und verhalten sich dementsprechend zur Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Verwendung von Gütezeichen, Qualitätszeichen oder Ähnlichem unter anderen als in der Nr. 2 geregelten Gesichtspunkten nicht.

Dies belegt bereits die Überschrift des Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken): „GESCHÄFTSPRAKTIKEN, DIE UNTER ALLEN UMSTÄNDEN ALS UNLAUTER GELTEN.“, die in § 3 Abs. 3 UWG umgesetzt lautet: „Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig“.

Dies belegt weiter der Erwägungsgrund 13 der Richtlinie:

Zur Erreichung der Ziele der Gemeinschaft durch die Beseitigung von Hemmnissen für den Binnenmarkt ist es notwendig, die in den Mitgliedstaaten existierenden unterschiedlichen Generalklauseln und Rechtsgrundsätze zu ersetzen. Das durch diese Richtlinie eingeführte einzige, gemeinsame generelle Verbot umfasst daher unlautere Geschäftspraktiken, die das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher beeinträchtigen. Zur Förderung des Verbrauchervertrauens sollte das generelle Verbot für unlautere Geschäftspraktiken sowohl außerhalb einer vertraglichen Beziehung zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern als auch nach Abschluss eines Vertrags und während dessen Ausführung gelten. Das generelle Verbot wird durch Regeln über die beiden bei weitem am meisten verbreiteten Arten von Geschäftspraktiken konkretisiert, nämlich die irreführenden und die aggressiven Geschäftspraktiken.

e)
Ob der Verkehr in den Betrieben, die das von der Beklagten verliehene „Qualitätssiegel“ führen, die Einhaltung besonderer, d.h. über die gesetzlichen und behördlichen Vorgaben hinausgehender Standards erwartet, kann dahingestellt bleiben, da sich die Werbung der Beklagten mit dem streitgegenständlichen „Qualitätssiegel“ oder „Gütesiegel“ schon aus anderen Gründen als unlauter darstellt.

f)
Der Unterlassungsantrag und dementsprechend das Unterlassungsgebot im angefochtenen Urteil sind nicht zu weit gefasst.

aa)
Im Unterlassungsantrag des Klägers und im angefochtenen Urteil ist das Zeichen, um das es geht, zwar jeweils in schwarz/weiß eingeblendet, obwohl die Beklagte es ausschließlich in blau/weiß verwendet.

Dies ist jedoch unschädlich, da es für die Beurteilung der Irreführungsgefahr auf die Farbgebung des Zeichens nicht ankommt.

bb)
Antrag und Urteil gehen zwar über die konkrete Verletzungsform hinaus. Sie geben das Zeichen losgelöst von dem Kontext wieder, in dem die Beklagte es in der eigenen Werbung verwendet und zeigen es auch nicht in dem Umfeld, in dem es dem Endverbraucher entgegen tritt, wenn die Kunden der Beklagten es zur Werbung für das eigene Unternehmen verwenden.

Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind jedoch im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen. (vgl. BGH GRUR 2006, 421 [BGH 23.02.2006 – I ZR 272/02] – Markenparfümverkäufe, Rn 39)

Die Beklagte wirbt gegenüber Unternehmern mit der Verleihung eines Qualitäts- oder Gütesiegels so wie im Antrag und im Urteilstenor des Landgerichts – wenn man von der farblichen Abweichung absieht – abgebildet und verleiht es dementsprechend ihren Vertragspartnern in dieser Form zum Zweck der Werbung gegenüber Endverbrauchern. Damit überschreitet die gewählte Verallgemeinerung den Unterlassungsanspruch nicht. Das Charakteristische der konkreten Verletzungsform liegt in der oben dargestellten Irreführung, ohne dass ein aufklärender Hinweis über den Aussteller erteilt wird.

C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Der festgesetzte Wert von 40.000,- € ist dem Werbewert des Gütesiegels, das Gegenstand des Unterlassungsantrages ist, unter Berücksichtigung der bundesweiten Tätigkeit der Beklagten angemessen.

Vorinstanz:
LG Berlin, Az. 15 O 249/09