OLG Schleswig, Urteil vom 13.12.2018, Az. 6 U 24/17
§ 1 Abs. 1 S. 1 PAngVO , § 2 Abs. 2 Nr. 8 UWG, § 3 Abs. 2 UWG, § 3a UWG, § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 8 Abs. 1 UWG
Die Zusammenfassung der Schleswiger Senatsentscheidung finden Sie hier (OLG Schleswig: „Serviceentgelt“ einer Kreuzfahrt muss im Gesamtpreis angegeben werden). Zum Volltext der Entscheidung gelangen Sie unten!
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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht
Urteil
…
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 18.05.2017, Az. 13 HKO 75/16, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Lübeck ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung wegen der Angabe von Preisen für Schiffsreisen gegenüber Letztverbrauchern ohne Einrechnung eines obligatorischen Serviceentgelts in den Gesamtpreis sowie auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil einschließlich des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Juni 2017 wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klagebefugnis des Klägers festgestellt. Es seien nicht lediglich fünf Mitglieder des rechtsfähigen Vereins auf demselben Markt wie die Beklagte tätig. Auch Unternehmen mit Internetplattformen für Hotelbuchungen gehörten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den vorliegend zu berücksichtigenden Unternehmen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, da der Rechtsbegriff „Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art“ weit auszulegen sei. Es gehe nicht isoliert um Anbieter von Kreuzfahrten, sondern maßgebend seien Mitgliedsunternehmen, die Reisen anböten. Die Anzahl der repräsentierten Anbieter sei daher erheblich. Der Kläger verfolge nicht bloß Einzelinteressen. Dem Kläger sei es auch nicht verwehrt, nur einzelne Verletzer in Anspruch zu nehmen.
Die Geltendmachung des Anspruchs sei ferner nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan, dass der Kläger nur gegen außenstehende Dritte vorgehe, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Handlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig dulde, um auf diese Weise neue Mitglieder zu werben. Dies gelte insbesondere auch im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Mitbewerberin der Beklagten, der Reisebüro X GmbH.
Dem Kläger stehe auch der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung zu; §§ 3 Abs. 2, 2 Abs. 2 Nr. 8, 3a, 5a Abs. 3 Nr. 3 und 8 UWG i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngVO. Die Beklagte habe es entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngVO unterlassen, das Serviceentgelt von 10 EUR pro Tag als sonstigen Preisbestandteil bei der Bewerbung des Reiseangebots anzugeben. Bei dem vorliegenden Serviceentgelt handele es nicht um einen variablen Preisbestandteil, der ausnahmsweise nicht im Gesamtpreis anzugeben wäre. Dies sei nur der Fall, wenn der Preisbestandteil vor Beginn der Reise noch nicht feststehe und vom Kunden selbst abhängig sei. Dies ergebe sich nicht aus dem Hinweis der Beklagten, dass das Serviceentgelt nicht anfalle, wenn der Gast die Nacht nicht an Bord des Kreuzfahrschiffs verbringe. Dies sei bereits mehrfach obergerichtlich festgestellt worden. Auch entfalle die Wettbewerbswidrigkeit nicht bereits deshalb, weil andere Kreuzfahrtunternehmen ähnliche oder gleichlautende Klauseln verwendeten. Auf eine Gleichbehandlung im Unrecht könne sich die Beklagte nicht berufen.
Der Kläger könne auch den Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 EUR beanspruchen. Die Abmahnung sei nicht wegen der fehlenden Vorlage einer Vollmacht unbegründet. Dem Abmahnschreiben sei eine Unterlassungserklärung beigefügt gewesen, die gegenüber dem Falsus Procurator habe abgegeben und anschließend von dem Kläger habe genehmigt werden können. Zudem ergebe sich aus der Satzung des Klägers, dass die „Geschäftsführerin“ den klagenden Verband nach außen vertreten und insbesondere Abmahnungen aussprechen könne. Die geltend gemachte Abmahnungspauschale sei auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Das landgerichtliche Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung, da die §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 und 8 Abs. 4 UWG sowie § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV nicht richtig angewendet worden seien. Außerdem habe das Landgericht aufgrund des Verkennens von streitigem und unstreitigem Sachvortrag falsche Tatsachen zugrunde gelegt. So habe das Landgericht die Klagebefugnis des Klägers zu Unrecht bejaht. Dem Kläger gehörten weder eine ausreichende Anzahl an Mitgliedern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertrieben, noch würden schutzwürdige Interessen der Mitgliedsunternehmen des Klägers berührt. Entgegen der Darstellung des Klägers vermittle nicht deren Mitglied, die Y Dienstleistung GmbH & Co. KG, Reisen und Reisedienstleistungen, sondern die Y E-Commerce International GmbH & Co. KG, die nicht Mitglied des Klägers sei. Von den acht Mitgliedsunternehmen des Klägers, die im Bereich Reise und Tourismus tätig seien, vermittelten lediglich fünf Unternehmen Schiffskreuzfahrten. Diese Unternehmen bewürben ebenfalls einen Gesamtpreis, ohne das Serviceentgelt bzw. das Bordtrinkgeld einzubeziehen, seien von dem Kläger aber nicht abgemahnt worden.
Das Vorgehen des Klägers sei bereits missbräuchlich, da er das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Mitglieder toleriere und nur gegen Nichtmitglieder vorgehe. Der Kläger verfolge sachfremde Motive, indem er ausschließlich gegen Nichtmitglieder vorgehe. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger wettbewerbswidriges Verhalten mit dem Beitritt des Unternehmens zu dem Verband nicht mehr verfolge. So sei eine Mitbewerberin der Beklagten, die Reisebüro X GmbH, nach einer wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Kläger dem Verband beigetreten. Seit diesem Beitritt gehe der Kläger gegen dieses Unternehmen nicht mehr wegen „vermeintlicher Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen“ vor. Der Geschäftsführer der Reisebüro X GmbH habe gegenüber der Beklagten als Grund für den Eintritt bei dem Kläger angegeben, „künftig [vor dem Kläger] Ruhe haben zu wollen“. Gleiches gelte für den Geschäftsführer der Z Reisen GmbH, einer weiteren Mitbewerberin der Beklagten, die wie die Reisebüro X GmbH unverändert Servicepauschalen erhebe, die nicht in den Reisepreis einbezogen würden.
Darüber hinaus verstoße die angegriffene Preiswerbung nicht gegen die Verpflichtung zur Gesamtpreisangabe. Zum einen handele es sich bei dem Serviceentgelt um eine freiwillige Leistung des Gastes, das nicht Bestandteil des Reisepreises sei. Zum anderen seien die zusätzlichen Kosten unschwer zu erkennen und die Aufspaltung habe keinen nennenswerten Einfluss auf die Entscheidung des Verbrauchers.
Das Landgericht habe einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten unzutreffend angenommen. Dem Abmahnschreiben sei eine Originalvollmacht des Vorstands zugunsten der die Abmahnung unterschreibenden Geschäftsführerin nicht beigefügt gewesen, weshalb die Beklagte das Schreiben und dessen Inhalt umgehend zurückgewiesen habe. § 174 BGB sei entsprechend auf die geschäftsähnliche Handlung der Abmahnung anzuwenden. Die vom Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang aufgestellten Anforderungen würden – ungeachtet des Umstands, dass die Abmahnung unberechtigt gewesen sei – wegen der Unbestimmtheit des Angebots zum Abschluss einer Unterlassungsvereinbarung entgegen der Annahme des Landgerichts nicht erfüllt. Schließlich habe auf der von dem Kläger dargelegten Tatsachengrundlage keine Schadensschätzung vorgenommen werden können.
Die Beklagte stellt den Antrag, das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 18. Mai 2017 zum Az. 13 HKO 75/16 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag, ndie Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er hebt hervor, dass die Beklagte – anders als seine Mitgliedsunternehmen – obligatorische Serviceentgelte erhebe und keine fakultativen Trinkgelder. Die Beklagte nehme nicht zur Kenntnis, dass die marktführenden Reedereien ihre Preiswerbung für Kreuzfahrten umgestellt hätten und kein obligatorisches Serviceentgelt mehr erhöben.
II.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Zulässigkeit der Klage bejaht und die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
1.
Der Geltendmachung des Anspruchs durch den prozessführungsbefugten Kläger ist nicht rechtsmissbräuchlich.
a.
Der Kläger ist prozessführungsbefugt, da er die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt. Hiernach steht der Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. In Frage steht vorliegend, ob dem Kläger eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Zutreffend hat das Landgericht nicht lediglich die Unternehmen berücksichtigt, die Schiffskreuzfahrten veranstalten oder anbieten, sondern alle Mitgliedsunternehmen, die Reisen anbieten und vermarkten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Merkmal „Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art“ in einem weiten Sinne zu verstehen. Es genügt bereits, wenn eine nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die beanstandete Werbemaßnahme mit einer gewissen – sei es auch nur geringen – Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015, I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240, Rn. 14 – Der Zauber des Nordens und vom 26.05.1997 – I ZR 53/95, GRUR 1998, 498, 499 – fachliche Empfehlung III). Dies ist vorliegend der Fall. Die Argumentation der Beklagten, Bordtrinkgelder kämen im Rahmen von Hotelübernachtungen nicht vor, sodass schutzwürdigen Interessen der Mitgliedsunternehmen nicht berührt würden, die entsprechende Reisen anböten, überzeugt nicht. Die beanstandete Werbemaßnahme beeinträchtigt die Interessen sämtlicher Unternehmen, die Reisen anbieten und vermitteln. Allein schon der Umstand, dass eine Kreuzfahrt durch die Nichtangabe von Serviceentgelten von Verbrauchern u. U. erst als Reisemöglichkeit in Betracht gezogen werden könnte, begründet die erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Interessen entsprechender Unternehmen berührt werden. Durch die Eingrenzung der zu berücksichtigen Mitgliedsunternehmen auf die Unternehmen, die Schiffskreuzfahrten anbieten, würde der Kreis der betroffenen Mitgliedsunternehmen zu eng gefasst werden.
Neben den sechs in der Mitgliederliste des Klägers (Anlage K1, Sonderband) in der Rubrik „Reisen und Erholung“, Seite 51, ausgewiesenen Unternehmen sind noch weitere Unternehmen, die an anderer Stelle in der Mitgliederliste aufgeführt sind, zu berücksichtigen. Bereits in der Klagschrift (GA I 6 f) hat der Kläger zusätzlich die Y Dienstleistung GmbH und Co. KG, die N Stiftung GmbH und Co. KG sowie die T GmbH angegeben. Die N Stiftung GmbH und Co. KG betreibt zwar Lebensmittel- und Einzelhandelsfilialbetriebe und ist dementsprechend unter der Rubrik „Lebensmittel“ auch in der Mitgliederliste (Seite 41) aufgeführt, doch vertreibt sie gleichwohl – ebenso wie die T GmbH, die der Rubrik „Händler für Waren aller Art“ im Mitgliederverzeichnis (Seite 32) zugeordnet ist – Reisen und bietet damit Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG wie die Beklagte an. Ob entsprechendes auch hinsichtlich der Y Dienstleistung GmbH und Co. KG gilt, oder ob sich aus dem Screenshot des Impressums der Homepage www.Y-Reisen.de (Anlage B1, Sonderband) ergibt, dass nicht diese Gesellschaft, sondern ausschließlich die Y E-Commerce International GmbH & Co. KG die Reisen vertreibt, braucht nicht entschieden zu werden. Auch ohne dieses Unternehmen ist nach der Überzeugung des Senats die Zahl der Mitglieder des Klägers, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, als erheblich zu bewerten. Welche Anzahl von Gewerbetreibenden „erheblich“ ist, lässt sich nicht von vornherein und generell bestimmen (BGH, Urteil vom 05.06.1997 – I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Ausreichend ist, wenn Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt (BGH, Urteil vom 19.06.1997 – I ZR 72/95, GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung) nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (stRspr; vgl. BGH, Urteile vom 16.11.2006 – I ZR 218/03, GRUR 2007, 610, 611 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V und vom 01.03.2007 – I ZR 51/04, GRUR 2007, 809, 810 Rn. 15 – Krankenhauswerbung; OLG Nürnberg WRP 2014, 239, 242 Rn. 37; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen/, 36. Aufl., UWG § 8 Rn. 3.42 f.). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Mitgliedsunternehmen den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden. Dies kann bereits bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH, Urteile vom 01.03.2007, a. a. O. – Krankenhauswerbung und vom 16.11.2006 – Sammelmitgliedschaft V). Durch die acht Unternehmen B (Deutschland) GmbH, H GmbH, E Inc., H Reisen GmbH, F GmbH, Reisebüro X GmbH, N Stiftung GmbH und Co. KG und T GmbH ist eine hinreichende repräsentative Vertretung von Mitbewerbern des Beklagten sichergestellt, so dass die kollektiven Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden und ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers auszuschließen ist (so im Ergebnis ebenfalls BGH, Urteil vom 7. Mai 2015, a. a. O. Rn. 14 – Zauber des Nordens). Dem steht auch nicht entgegen, dass einige wichtige Unternehmen bei der Veranstaltung und Vermittlung von Kreuzfahrten, die die Beklagte benennt (BB 28, GA II 220), nicht zu den Mitgliedern des Klägers gehören, da es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf ankommt, ob die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (siehe nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015, a. a. O., Rn 14 – Zauber des Nordens).
Durch das beanstandete Verhalten werden die schutzwürdigen Interessen der Mitgliedsunternehmen des Klägers berührt. Dies ist bereits dann der Fall, wenn die Mitglieder aufgrund der Zuwiderhandlung einen eigenen Anspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG haben, ihre Interessen mithin spürbar im Sinne von § 3 Abs. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Nr. 8 UWG beeinträchtigt sind. Der gegenständliche Verstoß der Beklagten gegen die PAngV begründet einen entsprechenden Anspruch der Mitgliedsunternehmen. Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen. Insoweit ist im Hinblick auf Art. 7 Abs. 4 Buchst. c RL 2005/29/EG eine richtlinienkonforme Auslegung geboten. Werden Informationen vorenthalten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 UWG ohne Weiteres erfüllt (BGH, Urteile vom 4. Februar 2010 – I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 Rn. 21 – Gallardo Spyder und vom 7. Mai 2015, a. a. O., 1243 Rn 46 – Zauber des Nordens). Soweit die Beklagte darauf verweist, dass auch die Mitgliedsunternehmen des Klägers in Bezug auf die Serviceentgelte entsprechende Verstöße begingen, ist dieser Verweis schon nicht zutreffend. Anders als bei der Beklagten handelt es sich bei den Serviceentgelten der Mitgliedsunternehmen des Klägers um variable Preisbestandteile, die im Gesamtpreis nicht anzugeben sind (siehe unten, II. 1. b. und 2.).
b.
Die Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger ist nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG. Zwar kann es als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig duldet. Es ist aber eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet. Hiernach ist es insbesondere rechtsmissbräuchlich, wenn ein Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (BGH, Urteil vom 17. 8. 2011 – I ZR 148/10, GRUR 2012, 411, 413 Rn 23 – Glücksspielverband).
Der Beklagten ist es nicht gelungen, die grundsätzlich für die Klagebefugnis sprechende Vermutung zu erschüttern. Die von ihr behaupteten sachfremden Motive des Klägers sind auf Grundlage ihres eigenen Vorbringens nicht feststellbar. Sie ergeben sich nicht aus der von dem Beklagten behaupteten angeblichen Hoffnung einiger Unternehmen, künftig keinen Ärger mehr mit dem Kläger haben zu müssen, wenn sie ihm beiträten. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Reisebüro X GmbH erst Mitglied des Klägers geworden ist, nachdem eine Abmahnung erfolgt war, doch kann aus der angeblichen Aussage des Geschäftsführers der Reisebüro X GmbH, das Unternehmen sei dem Kläger beigetreten, „um künftig [vor dem Kläger] Ruhe haben zu wollen“ (GA I 97 und GA II 212 f), nicht auf sachfremden Motive des Klägers geschlossen werden. Dies gilt auch für das Verständnis des Geschäftsführers der Beklagten von den Ausführungen des Geschäftsführers der Reisebüro X GmbH, der Kläger habe ihm den Eindruck vermittelt, dass im Falle einer Mitgliedschaft und der Zahlung des Mitgliedsbeitrages keine weiteren Abmahnungen oder ähnliche außergerichtliche oder gerichtliche Verfahren mehr zu befürchten seien (GA I 97 und GA II 212 f). Auf die Interpretation und die Bewertung der Ausführungen des Geschäftsführers der Reisebüro X GmbH durch den Geschäftsführer der Beklagten lässt sich nicht die Feststellung stützen, der Kläger verfolge durch die selektive Verfolgung ausschließlich von Nichtmitgliedern das sachfremde Interesse, neue Mitglieder zu gewinnen. Der Einvernahme des als Zeugen benannten Geschäftsführers der Reisebüro X GmbH bedarf es vor diesem Hintergrund nicht.
Zudem lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, dass die Reisebüro X GmbH oder die H GmbH nach der jeweils letzten Auseinandersetzung mit dem Kläger vor ihrem jeweiligen Beitritt bei demselben erneut im Zusammenhang mit der Angabe von Serviceentgelten wettbewerbswidrig agiert haben, weshalb ein Einschreiten des Klägers angezeigt gewesen wäre. Unter Zugrundelegung der Feststellungen des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 7. Mai 2015 (a. a. O., Rn. 17 ff. – Der Zauber des Nordens) ist unter Gesamtpreis im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV der Preis zu verstehen, der einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile vom Verbraucher zu zahlen ist und die Gegenleistung in Geld für den Erwerb eines Produkts darstellt. Sonstige Preisbestandteile sind alle in tatsächlicher Hinsicht unvermeidbaren und vorhersehbaren Bestandteile des Preises, die obligatorisch vom Verbraucher zu tragen sind, und die der Verkäufer in die Kalkulation des Gesamtpreises einbezieht. Nicht als Preisbestandteil zu qualifizieren sind dagegen Entgelte, die aufgrund getrennter Vereinbarungen oder Bestimmungen an Dritte zu zahlen sind, und zwar selbst dann, wenn sie auch vom Anbieter einzuziehen sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., PAngV § 1 Rn. 17).
Die von der Beklagten beschriebene Bewerbung von Kreuzfahrten durch die Reisebüro X GmbH ist nicht zu beanstanden. Das Serviceentgelt war von ihr nicht in den Gesamtpreis einzubeziehen. Dem Internetauftritt der Reisebüro X GmbH lässt sich entnehmen, dass die den Gästen der Kreuzfahrt mit der M berechnete Tagespauschale an der Rezeption während der Kreuzfahrt nach dem Ermessen des Gastes und dem gebotenen Service an Bord nach oben oder unten korrigiert werden kann. Die Gesamtpreisangabe in den Angeboten der Reisebüro X GmbH musste daher Serviceentgelte nicht einbeziehen, da es sich hierbei um freiwillige variable Preisbestandteile handelt, die vor Abschluss des Vertrages noch nicht zu beziffern und daher in dem Gesamtpreis im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV nicht anzugeben waren. Dies gilt auch für die weiteren Angebote der Reisebüro X GmbH bezüglich weiterer Kreuzfahrten der R und der angebotenen C. Hinsichtlich der Kreuzfahrt der R (Anlage B6, Sonderband) wird lediglich empfohlen, den Crew-Mitgliedern, die die Reisenden während der Kreuzfahrt betreut haben, und mit denen der Gast besonders zufrieden war, ein Trinkgeld zu geben. Außerdem wird eine betragliche Einordnung vorgenommen und mitgeteilt, dass Trinkgelder vor Reisebeginn entrichtet werden können. Eine zwingende Belastung des Bordkontos ist nicht vorgesehen. Auch hinsichtlich der C-Kreuzfahrt „Zauberhaftes Mittelmeer“ legt die Beklagte lediglich einen Internetausdruck vor (Anlage B7, Sonderband), dem die Empfehlung eines Trinkgeldes zu entnehmen ist, dessen Gewährung im Ermessen des Gastes steht.
Auch die Angebote der H GmbH sind wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte legt selbst dar, dass im Zusammenhang mit der Beschreibung des Schiffs für die Kreuzfahrt „Hanseatische Traditionen und „königliche“ Fjorde“ mit der Q 2 hervorgehoben wird, dass das Trinkgeld freiwillig sei und vor Ende der Reise geändert werden könne. Nach der BGH-Entscheidung „der Zauber des Nordens“ (a. a. O.) wurden in der Reisebranche für Kreuzfahrten die Werbung dahingehend umgestellt, dass nunmehr ein freiwilliges – nach Ermessen anpassbares – Trinkgeld gefordert wird, mit dem die Bordkonten der Reisenden vorbelastet werden, das nicht in den Gesamtpreis einbezogen werden muss. Auch wenn ein freiwilliges Trinkgeld im Ergebnis ebenfalls eine wirtschaftliche Belastung des Verbrauchers darstellt, ist das Trinkgeld nun aber freiwillig und kann ohne weiteres storniert oder reduziert werden. Infolgedessen liegt kein fester Bestandteil des Reisepreises vor, der in den Gesamtpreis einzubeziehen wäre.
2.
Die Klage ist begründet. Das Landgericht hat sowohl den Unterlassungsanspruch als auch den auf die Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsanspruch jeweils zu Recht zuerkannt.
a.
Das Landgericht hat die vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 7. Mai 2015 (a. a. O. – Der Zauber des Nordens) aufgestellten und bereits dargestellten (Seite 8 f) Grundsätze zur Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV richtig angewendet und das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs gemäß §§ 3 Abs. 2, 2 Abs. 2 Nr. 8, 3a, 5a Abs. 3 Nr. 3 und 8 UWG i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngVO zutreffend festgestellt. Das von der Beklagten beanspruchte Serviceentgelt ist im Einklang mit der obergerichtliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte München, Oldenburg, Jena und Dresden (OLG München, Urteil vom 15. Mai 2014 – 6 U 3188/13, juris Rn. 46; OLG Oldenburg, Urteil vom 9. Januar 2015 – 6 U 166/14, juris Rn. 40 m. w. N.; OLG Jena, Urteil vom 19.02.2014 – 2 U 668/13, GRUR-RR 2014, 294; OLG Dresden, Urteil vom 24.09.2013 – 14 U 517/13, juris) als zu berücksichtigender sonstiger Preisbestandteil zu qualifizieren. Der Umstand, dass das Serviceentgelt nicht berechnet wird, wenn ein Gast eine Nacht nicht an Bord verbringt – z.B. bei Unterbrechung oder frühzeitigem Abbruch der Kreuzfahrt – führt nicht dazu, dass das Trinkgeld zu einem vermeidbaren und nicht vorhersehbaren Preisbestandteil wird. Es handelt sich damit nicht um eine freiwillige Leistung des Gastes. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (LGU 10 f) kann verwiesen werden.
b.
Frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht auch den Anspruch auf Erstattung der durch die Abmahnung entstandenen Kosten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zuerkannt. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob sich der Senat dem Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 – I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120, 1121 Rn. 14 – Vollmachtsnachweis) und der zum Teil in der Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung anschließt, wonach entsprechend der Regelung in § 174 BGB die Wirkungen der von einem Bevollmächtigten ausgesprochenen Abmahnung entfallen, wenn ihr kein Vollmachtnachweis beigefügt ist, und der Abgemahnte die Abmahnung deswegen unverzüglich zurückweist. Vorliegend war die Abmahnung unstreitig mit dem Angebot zum Abschluss eines hinreichend bestimmten Unterwerfungsvertrages verbunden. In diesen Fällen besteht keine Notwendigkeit, die starre Regelung des § 174 BGB anzuwenden (BGH, Urteil vom 19. Mai 2010, a. a. O., 1121 Rn. 15 – Vollmachtsnachweis; Senat, Urteil vom 09.01.2014 – 6 U 27/13, SchlHAnz 2016, 33). Der Zweck der Abmahnung wird in diesen Fällen erreicht, weil der Schuldner das Angebot zum Abschluss des Unterwerfungsvertrags annehmen kann, wenn er die Abmahnung in der Sache als berechtigt ansieht. In diesem Fall kommt der Unterwerfungsvertrag mit dem Gläubiger zu Stande, wenn der Vertreter über Vertretungsmacht verfügte. Fehlt die Vertretungsmacht, kann der Schuldner den Gläubiger gem. § 177 BGB Abs. 2 Satz 1 BGB zur Erklärung über die Genehmigung auffordern. In Fällen, in denen der Schuldner Zweifel an der Vertretungsmacht des Vertreters hat, kann der Schuldner die Unterwerfungserklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde abhängig machen (BGH, Urteil vom 19. Mai 2010, a. a. O. -Vollmachtsnachweis).
Die Unterlassungserklärung ist hinreichend bestimmt. Die dem Abmahnschreiben vom 25. Juli 2016 beigefügte strafbewehrte Unterlassungserklärung (Anlage K4, Sonderband) war hinreichend konkret, sodass mit der Unterzeichnung dieser Erklärung die Wiederholungsgefahr hätte ausgeschlossen werden können.
Nach den vorstehenden Ausführungen (Ziffer 1 und Ziffer 2 a) war die Abmahnung auch berechtigt.
Die Ausführungen des Klägers zu den Grundlagen für eine gerichtliche Schätzung der durch die Abmahnung entstandenen Kosten gemäß § 287 ZPO sind vom Landgericht zutreffend als ausreichend erachtet worden. Die von dem Kläger vorgetragenen und durch die Vorlage der Bilanz (Anlage K 16, Sonderband) und der Gewinn-Verlustrechnung (Anlage K 17, Sonderband) belegten Einzelkosten reichen aus, um auf dieser Grundlage eine Kostenpauschale von 150,00 EUR zuzüglich Umsatzsteuer gemäß § 287 ZPO schätzen zu können. Es ist nicht erforderlich, dass die konkreten Tätigkeiten der einzelnen Angestellten und der freien Mitarbeiter sowie die abmahnbedingten Anteile der zu berücksichtigenden Positionen weitergehend aufzuschlüsseln. Als Anknüpfungspunkt für die Schätzung im konkreten Einzelfall reichen die Angaben des Klägers aus. Insbesondere hat der Kläger entgegen der Annahme der Beklagten im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Anwaltskosten im Falle einer ersten Abmahnung nicht geltend gemacht werden können (siehe nur BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 – I ZR 47/09, GRUR 2010, 354, 355 Rn 8f – Kräutertee), keine Rechtsanwaltskosten als Kosten seines Abmahnungsbereichs berücksichtigt. Der vom Landgericht geschätzte Betrag von 178,50 EUR incl. Umsatzsteuer pro Abmahnung ist nicht übersetzt. Die Größenordnung korrespondiert mit der vom Senat bereits in anderen Verfahren anerkannten Kostenpauschalen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Entscheidung des Senats steht im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung. Die entscheidungserheblichen grundsätzlichen Rechtsfragen hat der Bundesgerichtshof bereits geklärt.