OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 22.05.2018, Az. 3 U 1138/18
§ 339 BGB; § 3a UWG, § 5 UWG, § 12 Abs. 2 UWG; § 3 HWG
Die Entscheidung des OLG Nürnberg haben wir hier besprochen (OLG Nürnberg – Zur Höhe der Unterlassungsverpflichtung bei wettbewerbswidriger Arzneimittelwerbung), den Volltext finden Sie nachfolgend:
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Oberlandesgericht Nürnberg
Hinweisbeschluss
Der Senat hat das Terminsverlegungsgesuch des Beklagtenvertreters vom 11.08.2018 und die damit notwendigerweise verbundene nicht unerhebliche zeitliche Verzögerung des Eilverfahrens zum Anlass genommen, die Sache noch einmal ausführlich zu beraten. In dieser Beratung ist er einstimmig zu der Auffassung gelangt, dass die Berufungen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufungen nicht geboten ist.
Der Senat beabsichtigt daher, die Berufungen gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.05.2018, Az. 3 HK O 2081/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Gründe
A.
Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.
Die Verfügungsbeklagte stellt das apothekenpflichtige Arzneimittel S.® extract, das für das Anwendungsgebiet „akute, unkomplizierte Entzündungen der Nasennebenhöhlen (akute, unkomplizierte Rhinosinusitis)“ zugelassen ist, her. Sie warb in der Ausgabe November 2017 in einer Beilage der Zeitschrift „PTAheute – Zeitschrift der Deutschen Apotheker Zeitung für PTA“, die sich an Mitarbeiter von Apotheken wendet, mit einer Beilage für dieses Produkt (Anlage AST 6). Darin traf sie u.a. die folgenden Werbeaussagen:
1. „Die starke und evidenzbasierte Empfehlung ist S.® extract. Das Phytopharmakon löst dank seiner vierfach konzentrierten Wirkkraft* effektiv den Schnupfen, öffnet die Nase und befreit den Kopf.“
2. „Die Formel lautet:
höchste Drogenqualität
(= beste Ausgangsstoffe)
+ höchste Extraktqualität
(= bestes Herstellungsverfahren)
= bestes Produkt: S.® extract!“
3. „Der „S.®“-Effekt wird dosisabhängig vermittelt: Die einfache Gleichung, die sich hieraus ergibt: Mehr Bioflavonoide bedeutet: stärkere sekretolytische Wirkung. S.® extract ist höher konzentriert = stärker wirksam!“
4. „Und auch in diesem Fall gilt, dass der Effekt dosisabhängig vermittelt wird und S.® extract dank seiner hohen Konzentration an Bioflavonoiden effektiv der Entzündung entgegenwirkt.“
5. „In S.® extract sind die „besten Inhaltsstoffe“ in hoher Konzentration enthalten.“
6. „Eine Unterscheidung zwischen „Schnupfen“ und „Nasennebenhöhlenentzündung“ ist für die Empfehlung von S.® extract aber auch nicht nötig – es eignet sich für beides. Eine frühzeitige Einnahme von BNO 1016 ist jedoch ratsam, damit sich aus dem Schnupfen erst gar nicht keine Nasennebenhöhlenentzündung entwickeln kann, bzw. auch, um die Gefahr eines Etagenwechsels zu verringern.“
Der Verfügungskläger erlangte von der angegriffenen Werbung am 02.03.2018 aufgrund einer Email eines Mitbewerbers der Verfügungsbeklagten Kenntnis.
Nach Abmahnung vom 05.03.2018 – unter Hinweis auf die Unterlassungserklärungen vom 08.03.2017 und vom 24.03.2017 – gab die Verfügungsbeklagte am 15.03.2018 eine auf bestimmte Werbeaussagen bezogene und mit einer Vertragsstrafe von 5.100,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung bewehrte Unterlassungserklärung ab (Anlagen AG 2 = ASt 11).
Mit Endurteil vom 22.05.2018 untersagte das Landgericht Nürnberg-Fürth der Verfügungsbeklagten die Werbeaussagen Ziffern 2., 3. und 4. Wegen des Inhalts wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien in der Berufung. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen; der Verfügungskläger beantragt zusätzlich die Untersagung der Werbeaussagen Ziffern 1., 5. und 6. Wegen des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung des Verfügungsklägers ist offensichtlich unbegründet.
I.
Das Erstgericht hat zu Recht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Werbeaussage Ziffer 1. zurückgewiesen, wobei der Verfügungskläger klargestellt hat, dass lediglich die Aussage „vierfach konzentrierte Wirkkraft“ streitgegenständlich ist. Denn jedenfalls ist die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 15.03.2018 beseitigt worden.
1.
Die Unterlassungserklärung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie umfasst vollumfänglich die beanstandete Werbeaussage. Der Zusatz, dass eine Werbung mit dem Slogan „vierfach konzentriert“ nicht vom dem Verbot erfasst sei, wenn der bereits in der streitgegenständlichen Werbung verwendete Sternchenzusatz hinzugefügt wird, enthält eine zulässige Klarstellung, dass dieser Slogan weder wettbewerbswidrig ist noch in den Kernbereich der Unterlassungsverpflichtung fällt.
2.
Entgegen der Rechtsauffassung des Verfügungsklägers ist die für jeden Fall der Zuwiderhandlung angebotene Vertragsstrafe von 5.100,00 € nicht derart gering, dass Bedenken hinsichtlich der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens bestehen.
a)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an den Wegfall der Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen. Eine durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesicherte Unterlassungserklärung muss, um die aufgrund einer konkreten Verletzungshandlung zu vermutende Wiederholungsgefahr auszuräumen, den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die fragliche Handlung nicht (mehr) zu begehen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 – I ZR 82/99, Rn. 18 – Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Bei der dafür erforderlichen Bemessung der angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, a.a.O., Rn. 25 – Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf).
Die sich aus einem Wettbewerbsverstoß ergebende Wiederholungsgefahr entfällt durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Regelfall nur dann, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausgeschlossen erscheint, dass der Verletzer den Wettbewerbsverstoß wiederholt. Die Praxis der Rechtsprechung geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € bis 10.000,00 € zu bemessen und Beträge bis 2.000,00 € nicht ausreichen zu lassen (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12. August 2009 – 1 W 37/09, Rn. 9). Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des „Erwischtwerdens“ nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann (OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 10; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 05. Dezember 2013 – 13 W 77/13, Rn. 10).
Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertragsstrafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schuldners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner – anders als bei Austauschverträgen – mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat. Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Unterlassungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag (BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12, Rn. 17 – Vertragsstrafenklausel).
b)
So ist eine Unterlassungsverpflichtungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen von bis zu 1.000,00 € für Wettbewerbsverstöße durch ein Unternehmen mit sieben Geschäftslokalen nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Zwar könnte eine Vertragsstrafe in dieser Höhe bei einem Erstverstoß gerade noch angemessen sein, die Obergrenze der innerhalb eines festen Rahmens vom Gläubiger zu bestimmenden Vertragsstrafe muss diesen Betrag in der Regel aber mindestens um das Doppelte übersteigen, um die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu gewährleisten (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2014 – 3 W 123/14, Rn. 5).
Die von einer gesetzlichen Krankenkasse als Gewinnspielveranstalter angebotene Unterlassungserklärung ist nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, wenn sie für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung nur eine Vertragsstrafe i.H.v. 1.000,00 € enthält. Denn diese Höhe ist bei einem Unternehmen mit einem Vermögen von 78 Mio. € und einem Jahresumsatz von 780.000,00 € nicht geeignet, von weiteren Verstößen abzuschrecken (LG Konstanz, Urteil vom 19. Februar 2016 – 9 O 37/15, Rn. 41).
Das Versprechen einer Vertragsstrafe in Höhe von bis zu 3.000,00 € wird dem Zweck zur Einhaltung einer versprochenen Unterlassungspflicht nicht gerecht, wenn es sich um ein Massenprodukt handelt (hier: Mobiltelefon), das bundesweit mit hohem Aufwand beworben und bereits in erheblichem Umfang abgesetzt wurde und somit die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern durch die angegriffenen Werbeaussagen in erheblichem Umfang beeinträchtigt werden können (OLG München, Beschluss vom 16. Januar 2018 – 6 W 37/18, Rn. 32).
c)
Vor diesem Hintergrund ist die Verpflichtung, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.100,00 € zu zahlen, zwar im unteren Bereich der Angemessenheit anzusiedeln. Die angebotene Vertragsstrafe ist jedoch nicht so gering, dass die Ernsthaftigkeit der Unterlassungsverpflichtung in Wegfall gerät.
aa)
In diesem Zusammenhang hat der Senat einerseits berücksichtigt, dass die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung als eher gering einzustufen sind.
Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil den Zusatz „dank seiner vierfach konzentrierten Wirkkraft*“ als nicht irreführend angesehen. Zur Begründung führte es u.a. aus, dass eine eventuelle Irreführungsgefahr durch den Inhalt der Fußnote, auf die mit Sternchen hingewiesen sei, beseitigt werde. Aufgrund des Inhalts der Fußnote „*Eine 4-fache Konzentration ist nicht gleichzusetzen mit der 4-fachen Wirksamkeit. Die 4-fache Konzentration bezieht sich auf Ø 720 mg eingesetzte Pflanzenmischung in S.® extract (entspricht 160 mg Trockenextrakt) im Vergleich zu 156 mg Pflanzenmischung in S.® forte, bzw. auf die die sekretolytische bzw. antientzündliche Eigenschaft mitbestimmenden Bioflavonoide“ werde für das Fachpublikum deutlich, dass überhaupt keine Aussage zur Wirksamkeit getroffen werden sollte, sondern nur eine Aussage über den Wirkstoffgehalt des Arzneimittels im Vergleich zu einem anderen Produkt der Verfügungsbeklagten.
Es kann dahinstehen, ob diese Auslegung durch das Erstgericht zutreffend ist. Jedenfalls ist eine möglicherweise verbleibende Irreführung der Fachkreise wegen eines fälschlich erweckten Eindrucks einer gesteigerten Wirksamkeit des Arzneimittels als vergleichsweise gering anzusehen.
bb)
Außerdem ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe zu beachten, dass vorliegend ein Prospekt der Verfügungsbeklagten mit einer Vielzahl von Werbeaussagen zum Gegenstand der Unterlassungsanträge gemacht ist. Zwar handelt es sich bei jeder einzelnen angegriffenen Werbebehauptung um einen gesonderten Streitgegenstand, weshalb bei einer Zuwiderhandlung jeweils eine eigenständige Vertragsstrafe verwirkt ist. Dennoch ist zu sehen, dass die streitgegenständlichen – und auch zum Gegenstand der Unterlassungserklärung gemachten – Klauseln Teil eines Gesamttextes sind, weshalb bei einer nochmaligen Verwendung des Prospektes insgesamt eine erhebliche Vertragsstrafe zu zahlen wäre.
cc)
Andererseits kann nicht außer Acht bleiben, dass die Verfügungsbeklagte laut unstreitigem Tatbestand des angegriffenen Urteils mit dem streitgegentständlichen Arzneimittel S.® ca. 32% ihres Umsatzes erzielte, weshalb die wirtschaftliche Bedeutung dieses Produktes für die Verfügungsbeklagte sehr groß ist.
dd)
Schließlich hat in die Wertung einzufließen, dass eine ähnliche Werbeaussage der Verfügungsbeklagten bereits einmal Gegenstand einer Unterlassungserklärung von ihr war. Denn mit Erklärung vom 08.03.2017 verpflichtete sich die Verfügungsbeklagte bei Meidung einer Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch, es zu unterlassen, für S. extract mit der Aussage „4-fach konzentriert – wirkt besonders effektiv!“ zu werben. Dabei stellte die Verfügungsbeklagte klar, dass u.a. die Aussage „4-fach konzentrierte Wirkkraft in 1 Tablette S.® extract“ mit dem oben dargestellten Sternchenzusatz nicht vom Verbot erfasst sei (Anlage AG 21). Diese Unterlassungserklärung nahm der Verfügungskläger an (Anlage AG 22).
II.
Das Erstgericht hat zu Recht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Werbeaussage Ziffer 5. zurückgewiesen. Zwar handelt es sich bei der Werbung „In S.® extract sind die „besten Inhaltsstoffe“ in hoher Konzentration enthalten“ nicht lediglich um eine nichtssagende reklamehafte Übertreibung. Sie enthält jedoch keine Alleinstellungswerbung, sondern nur einen zulässigen Hinweis auf die sehr gute Qualität der Inhaltsstoffe.
1.
Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat entscheidungserheblich.
a)
Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage nach § 5 UWG ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung versteht. Auszugehen ist dabei vom Wortsinn des angegriffenen Werbeslogans. Die Behauptung einer Alleinstellung kann vorliegen, wenn der Verkehr in der Werbeangabe eine, jedenfalls in ihrem Kern konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung erkennt. Bei Anpreisungen, deren Inhalt zwar ganz oder teilweise objektiv nachprüfbar ist, die der Verkehr aber als reklamehafte Übertreibungen wertet, fehlt es an einer Irreführung, soweit der Verkehr die Angaben als Tatsachenbehauptung nicht ernst nimmt. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn (und je mehr) subjektive Einschätzungen und Wertungen erkennbar der Werbeaussage zugrunde liegen (KG Berlin, Beschluss vom 03. August 2010 – 5 W 175/10, Rn. 2 Bester Powerkurs aller Zeiten).
Ob ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise dem Wortsinn einer Superlativwerbung die Behauptung einer Alleinstellung entnimmt, beurteilt sich maßgeblich danach, ob nach der Verkehrsauffassung in der Werbeaussage eine, jedenfalls in ihrem Kern, konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung liegt. Stellt der Werbetext demgegenüber ein subjektives Werturteil des Werbenden dar, das sich in seiner schlagwortartigen und allgemein gehaltenen Formulierung jeder objektiven Nachprüfung entzieht, kommt ein Verstoß gegen § 5 UWG nicht in Betracht. Bei der Beurteilung einer Superlativwerbung spielen – ungeachtet bestehender Möglichkeiten zur Feststellung der Qualität des beworbenen Produkts – für die Beantwortung der Frage – was z.B. „das Beste“ ist – subjektive Einschätzungen und Bewertungen eine entscheidende Rolle. Derartige Behauptungen entziehen sich weitgehend einer objektiven Nachprüfbarkeit. Bleibt nach der Wortbedeutung der Werbeaussage offen, worauf sich ein Superlativ (hier: das Beste) eigentlich bezieht, so versteht der Verkehr die Werbeaussage mangels Konkretisierung nicht als Behauptung einer alle anderen Konkurrenzerzeugnisse deutlich überragende Spitzenposition. Vielmehr wird er einen solchen Slogan als eine allgemeine subjektive Anpreisung mit erkennbar subjektivem Gepräge auffassen, deren Ergebnis jeder Einzelne nur für sich beantworten kann (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 10. Dezember 2008 – 5 U 129/07, Rn. 25 – Simply the Best).
b)
Häufig besagt der Superlativ nur, dass das angepriesene Erzeugnis ein Spitzenerzeugnis ist, womit das Vorhandensein gleichwertiger Erzeugnisse eingeräumt wird, z.B. „beste Weine“; „beste Küche“ (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5 Rn. 1.142).
Aus diesen Gründen enthält die Bewerbung des Immobilienteils einer Zeitung mit dem Slogan „Beste Auswahl, beste Lage, beste Übersicht“ keine Alleinstellungsbehauptung, sondern nur den hier zutreffenden Hinweis auf sehr gute Qualität. Denn bei der Ermittlung des Wortsinns darf die starke subjektive Komponente der Einschätzung „beste“ nicht außer Betracht bleiben. Im Duden wird „beste“ mit „in höchstem Maße oder Grade gut; so gut wie irgend möglich, sehr gut“ definiert. In dieser Definition ist der streitgegenständlichen Werbeaussage eine Alleinstellungsberühmung nicht zu entnehmen. Sie weist nur darauf hin, dass Auswahl, Lage und Übersicht höchsten Ansprüchen genügen (KG Berlin, Urteil vom 19. Februar 1999 – 5 U 8375/98, Rn. 12).
Auch der Slogan „Kellogg’s – Das Beste jeden Morgen“ enthält bei Verwendung in der Werbung für Cerealienprodukte keine irreführende Alleinstellungsberühmung. Denn diesem Satz lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei den so beworbenen Frühstückscerealien gerade im Vergleich zu anderen Erzeugnissen um das Beste handele, was auf dem Markt angeboten werde. Hierfür fehlt es an einer ausreichend deutlichen Bezugnahme auf die Produkte der Mitbewerber. Bleibt nach der Wortbedeutung offen, worauf sich der Superlativ „das Beste“ in der Werbung der Beklagten eigentlich bezieht, so versteht der Verkehr die Werbeaussage mangels Konkretisierung nicht als Behauptung einer alle anderen Konkurrenzerzeugnisse deutlich überragenden Spitzenposition. Vielmehr entnimmt der Verkehr diesem Slogan lediglich, dass es sich um ein qualitativ hochwertiges Produkt handelt, das – zusammen mit anderen Produkten – zur Spitzenklasse der auf dem betreffenden Warengebiet angebotenen Erzeugnisse gehört. Nur insoweit enthält der beanstandete Werbeslogan einen objektiv nachprüfbaren Kern (BGH, Urteil vom 03. Mai 2001 – I ZR 318/98, Rn. 34 – Das Beste jeden Morgen).
Die Werbung mit dem Hinweis „Ihre Fotoarbeiten sind bei Photo … in den besten und sichersten Händen“ stellt keine Alleinstellungsberühmung dar. Vielmehr werden die angesprochenen Verkehrskreise naheliegend annehmen, dass bei der Werbenden die Fotoarbeiten gut und sicher aufgehoben sind (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 10. Dezember 1998 – 3 U 134/98, Rn. 74 ff.).
c)
Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung versteht.
Dabei ist bei Werbung gegenüber Fachkreisen zu berücksichtigen, dass Werbeangaben von fachkundigen Kreisen meist sorgfältiger betrachtet werden. Was sie vom unkritischen Laien unterscheidet, ist, dass sie auf Grund ihrer Vorbildung und Erfahrung den Aussageinhalt einer Angabe leichter erfassen und zudem wegen ihrer beruflichen Verantwortung zu einer genaueren Prüfung veranlasst sein können (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5 Rn. 1.69).
Bei der Frage, ob ein Richter die Verkehrsanschauung auf Grund eigener Sachkunde feststellen kann, ist Folgendes maßgeblich: Häufig bedarf es keiner besonderen Erfahrung zur Feststellung der Verkehrsauffassung, weil auch die Fachkreise für die Beurteilung der fraglichen Werbeangabe keine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen einsetzen. Die Richter dürfen sich dann auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen, dass die Verwendung der Werbeaussagen entsprechend deren allgemeinen Sprachsinn verstanden wird (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 – I ZR 261/98, Rn. 32 – Rechenzentrum). Außerdem können sich Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind, auf Grund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen. Dies ist etwa bei einer Kammer oder einem Senat der Fall, der häufig mit Verkehrsbefragungen zu tun hat (BGH, Urteil vom 02. Oktober 2003 – I ZR 150/01, Rn. 20 – Marktführerschaft).
2.
Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabs hat der Verfügungskläger nicht hinreichend dargetan, dass die streitgegenständliche Werbeaussage irreführend ist.
a)
Die Werbeaussage enthält nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise – also von Apothekern und pharmazeutisch-technische Assistenten – weder nach dem Wortlaut der Aussage noch nach ihrem Kontext eine Behauptung, dass Bioflavonoide die besten Inhaltsstoffe für ein schleimlösendes Präparat sind. Zwar wird durch die Bezugnahme auf den vorangehenden Absatz eine Verbindung zwischen den im Medikament enthaltenen Bioflavonoiden und den als „besten“ beworbenen Inhaltsstoffen hergestellt. Es wird jedoch nicht suggeriert, dass diese Bioflavonoide im Vergleich zu anderen Wirkstoffen zur Behandlung von Sinusitis besser geeignet sind.
Dieses Verkehrsverständnis vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn die Beurteilung des Verkehrsverständnisses der Fachkreise – also von Apothekern und pharmazeutisch-technische Assistenten – durch die Mitglieder des Gerichts ist jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Fachverkehr die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat.
Das Erstgericht führt zutreffend aus, dass die Werbeaussage auch keine Spitzenstellungswerbung dahingehend enthält, dass sie im Sinn eines Vergleichs mit anderen Erzeugnissen und einer Alleinstellung auf dem Arzneimittelmarkt auf das Arzneimittel als solches bezogen ist. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Fachkreise Werbeangaben sorgfältiger betrachtet werden, verstehen diese die Werbeaussage mangels Konkretisierung, inwieweit die Inhaltsstoffe die beste seien, nicht als Behauptung einer alle anderen Konkurrenzerzeugnisse deutlich überragenden Spitzenposition.
Die Werbeaussage stellt somit lediglich eine allgemeine Anpreisung mit erkennbar subjektivem Gepräge dar. Zwar erkennen die angesprochenen Fachkreise eine in ihrem Kern konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung. Diese bezieht sich jedoch lediglich darauf, dass es sich um ein qualitativ hochwertiges Produkt handelt, das – zusammen mit anderen Produkten – zur Spitzenklasse der auf dem betreffenden Warengebiet angebotenen Erzeugnisse gehört.
b)
Der insoweit darlegungspflichtige Verfügungskläger hat nicht dargetan, dass die Inhaltsstoffe des Arzneimittels keine dermaßen gute Qualität aufweisen, dass das Produkt S.® extract nicht zur Spitzenklasse der auf dem betreffenden Warengebiet angebotenen Erzeugnisse gehört.
III.
Das Erstgericht hat schließlich zu Recht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Werbeaussage Ziffer 6. zurückgewiesen. Denn auch insoweit ist die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 15.03.2018 beseitigt worden.
1.
Die Unterlassungserklärung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie umfasst vollumfänglich die beanstandete Werbeaussage. Der Zusatz, dass die Aussage „Eine frühzeitige Einnahme von BN01016 bei Nasennebenhöhlenentzündung mit Schnupfen ist jedoch ratsam, um die Gefahr eines Etagenwechsels und die Entstehung einer bakteriellen Superinfektion zu verringern“ nicht vom Verbot bzw. dessen Kernbereich erfasst ist, enthält eine zulässige Klarstellung des Verbotsumfangs.
2.
Es ist auch die für jeden Fall der Zuwiderhandlung angebotene Vertragsstrafe von 5.100,00 € nicht derart gering, dass Bedenken hinsichtlich der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens bestehen. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer B.I.2. wird Bezug genommen.
C.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist ebenfalls offensichtlich unbegründet.
I.
Das Erstgericht hat zu Recht einen Verfügungsgrund bejaht. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist vorliegend nicht widerlegt.
1.
Die Vermutung der Dringlichkeit gilt als widerlegt, wenn der Verfügungskläger durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“. Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt. Entscheidend ist dabei allein der Zeitpunkt, zu welchem dem Antragsteller die maßgeblichen Tatsachen bekannt geworden sind (OLG Frankfurt, Urteil vom 28. April 2016 – 6 U 214/15, Rn. 6).
Für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung kommt es bei einem klagenden Verband grundsätzlich allein auf den Zeitpunkt an, in dem dieser von dem Wettbewerbsverstoß Kenntnis erlangt hat. Etwas anderes gilt nur, wenn die Dringlichkeit bei dem verletzten Mitbewerber entfallen ist, und der Mitbewerber anschließend den Verband vorschiebt und der Verband mit dem Verfahren keine eigenen Interessen verfolgt (OLG Köln, Urteil vom 15. Januar 1993 – 6 U 88/92). Dabei ist streitig, ob der Verfügungsbeklagte die Darlegungslast für die Behauptung trägt, es liege kein eigenes Verbandsinteresse vor (OLG Celle, Urteil vom 23. Juni 2005 – 13 U 82/05, Rn. 11), oder ob der klagende Verband darzulegen hat, welche eigenen Interessen ihn zur Rechtsverfolgung animieren (OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. Februar 1991 – 6 W 183/90).
2.
Im vorliegenden Fall machte der Verfügungskläger glaubhaft, dass er von der streitgegenständlichen Werbung am 02.03.2018 – somit innerhalb der Monatsfrist – aufgrund einer Email eines Mitbewerbers der Verfügungsbeklagten Kenntnis erlangte. Da der Verfügungskläger darlegte, dass er nicht ohne eigenes Verbandsinteresse tätig wurde, ist die Vorkenntnis des Mitbewerbers unbeachtlich.
II.
Das Erstgericht hat zu Recht die Werbeaussage Ziffer 2. verboten. Die Werbung ist als Spitzenstellungswerbung irreführend, und die Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 15.03.2018 ist aufgrund der einschränkenden Zusätze nicht geeignet, die entstandene Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
1.
Es besteht ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, da die Werbung von einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises dahingehend verstanden wird, dass die Verfügungsbeklagte für sich allein eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt.
a)
Wird eine Werbung von einem erheblichen Teil des Publikums dahin verstanden, dass der Werbende allgemein oder in bestimmter Hinsicht für sich allein eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt, so liegt eine Alleinstellung vor. Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage ist, wie der angesprochene Verkehr – hier die Fachkreise – die beanstandete Werbung versteht. Auf die obigen Ausführungen unter B.II.1. wird Bezug genommen.
Im vorliegenden Fall verstehen die angesprochenen Verkehrskreise – wie der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen kann – die Werbeaussage „Die Formel lautet: höchste Drogenqualität (= beste Ausgangsstoffe) + höchste Extraktqualität (= bestes Herstellungsverfahren) = bestes Produkt: S.® extract!“ dahingehend, dass sich das beworbene Produkt gegenüber ähnlichen Arzneimitteln anderer Hersteller hinsichtlich der Qualität und Wirksamkeit heraushebt und insoweit alle Produkte der Mitbewerber übertrifft. Anders als bei der Werbung „beste Inhaltsstoffe“ (siehe dazu oben unter B.II.2.a)) begründet diese Werbeaussage in ihrer Gesamtheit die Behauptung einer Spitzenstellung. Denn wie das Erstgericht zutreffend ausführt, werden die Angaben zur „höchsten Drogenqualität“, zu den „besten Ausgangsstoffen“, zur „höchsten Extraktqualität“ und zum „besten Herstellungsverfahren“ als Begründung für die Behauptung „bestes Produkt“ herangezogen und können deshalb nicht als bloße Aussagen zur höchsten Gütestufe des Phytopharmakons ausgelegt werden.
b)
Im Bereich der Spitzenstellungswerbung besteht eine prozessuale Aufklärungspflicht des Werbenden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 – I ZR 73/07, Rn. 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung). Der Sache nach läuft dies auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinaus (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5 Rn. 1.157).
Im vorliegenden Fall trägt die Verfügungsbeklagte nicht vor und macht auch nicht glaubhaft, dass ihre Spitzenstellungsbehauptung der Wahrheit entspricht.
2.
Die Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 15.03.2018 beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht. Aufgrund der darin enthaltenen Einschränkung, wonach die Auslobung „höchste Drogenqualität“, „beste Ausgangsstoffe“ sowie „höchste Extraktqualität“ nicht vom Verbot bzw. dessen Kernbereich erfasst sind, bestehen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung.
Zwar ist zutreffend, dass die Qualifizierung der streitgegenständlichen Werbung als Spitzenstellungsbehauptung auf einer Würdigung der Gesamtheit der Werbeaussagen unter besonderer Berücksichtigung des Bestandteils „bestes Produkt: S.® extract!“ beruht und der Senat daher offenlässt, ob die Auslobungen mit „höchste Drogenqualität“, „beste Ausgangsstoffe“ sowie „höchste Extraktqualität“ für sich allein als Spitzenstellungswerbung einzuordnen sind.
Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit einer Unterlassungserklärung ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine irreführende Werbeangabe zur Folge haben kann, dass auch ein späteres wettbewerbliches Verhalten, das an sich nicht zu beanstanden wäre, doch wegen des vorausgegangenen wettbewerbswidrigen Verhaltens den Verkehr irreführt und daher, solange die Nachwirkung anhält, unzulässig ist (BGH, Urteil vom 24. Juni 1982 – I ZR 108/80, Rn. 15 – „Ungarische Salami II“). Aus diesem Grund kann unter Umständen auch die Werbung mit den Aussagen aus der Einschränkung der Unterlassungserklärung als wettbewerbswidrig anzusehen sein. Dem Verfügungskläger ist die damit verbundene Unsicherheit nicht zuzumuten, weshalb die Wiederholungsgefahr insgesamt fortbesteht.
III.
Das Erstgericht hat zu Recht die Werbeaussagen Ziffer 3. und 4. verboten. Die Werbung ist insoweit irreführend. Die Wiederholungsgefahr wird nicht durch die Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 15.03.2018 beseitigt. Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verwirkt.
1.
Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist gemäß §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 3 HWG begründet, weil die Werbeangaben irreführend sind. Auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts im angegriffenen Urteil wird Bezug genommen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen sind folgende ergänzende Hinweise veranlasst:
a)
Bei der Regelung des § 3 HWG handelt es sich um eine marktverhaltensregelnde Norm i.S.v. § 3a UWG. Der Verstoß gegen § 3 HWG ist geeignet, die Interessen der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 29. Januar 2015 – 3 U 81/14, Rn. 56 – Nagelmykose).
b)
In den Werbeaussagen wird S.® extract eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen i.S.v. § 3 S. 1 Nr. 1 HWG beigelegt.
aa)
Der Begriff der „therapeutischen Wirksamkeit“ meint die Ursächlichkeit der Anwendung des Arzneimittels für den Heilungserfolg (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 1993 – 3 C 21/91, Rn. 30). Er bezieht sich somit auf die – auf Grund pharmakologischer Wirkungen zustandekommende – Beeinflussung des Ablaufs eines Krankheitszustands.
Therapeutische Wirkungen sind die durch ein Pharmakon hervorgerufenen Veränderungen des Zustandes oder der Funktion des Körpers oder eines Körperorgans. Aussagen zu Wirkungen setzen deshalb – im Unterschied zu Aussagen über die Wirksamkeit – keine Angaben über das Ergebnis der Verwendung voraus (Sosnitza, in Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 170. EL März 2018, § 3 HWG Rn. 23).
bb)
Im vorliegenden Fall versteht der angesprochene Fachverkehr die Angabe „Der „S.®“-Effekt wird dosisabhängig vermittelt: Die einfache Gleichung, die sich hieraus ergibt: Mehr Bioflavonoide bedeutet: stärkere sekretolytische Wirkung. S.® extract ist höher konzentriert = stärker wirksam!“ – wie der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen kann – dahingehend, dass sich die Werbeaussage zumindest auch auf die therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels, und nicht nur auf die pharmakologische Wirkung bezieht. Dies ergibt sich bereits aus Satz 2 dieser Werbung, in dem ausdrücklich das Arzneimittel als „stärker wirksam“ beworbenen wird. Darüber hinaus wirbt die Verfügungsbeklagte bereits auf Seite 1 des Prospekts damit, dass S.® extract in der Lage sei, „Rhinosinusitis-Patienten spürbar stark und schnell zu helfen“. Im Anschluss beschreibt die Verfügungsbeklagte unmittelbar vor der streitgegenständlichen Werbebehauptung, wie der zähe Schleim besser abtransportiert werde und deshalb die mukoziliäre Clearance – also der Selbstreinigungsmechanismus der Bronchien – wieder korrekt arbeite. Sie verknüpft damit in dem Werbetext mit den pharmakologischen Wirkungen des Arzneimittels konkrete Effekte – also therapeutische Effekte – beim Patienten. Es sind auch Angaben über das Ergebnis der Verwendung enthalten.
Gleiches gilt für die Werbeaussage. „Und auch in diesem Fall gilt, dass der Effekt dosisabhängig vermittelt wird und S.® extract dank seiner hohen Konzentration an Bioflavonoiden effektiv der Entzündung entgegenwirkt“. Es wird aufgrund des Inhalts und des Kontextes der Aussage eine Verknüpfung zwischen der Wirkung von S.® extract und der effektiven Bekämpfung einer Entzündung i.S.e. therapeutischen Wirksamkeit hergestellt.
c)
Die Werbung ist bereits deshalb irreführend gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG, weil die durch die uneingeschränkt aufgestellte werbliche Auslobung in Bezug genommene Studie selbst die Werbeaussage nicht oder nicht uneingeschränkt trägt. Auf die sonstigen Erwägungen des Erstgerichts kommt es somit nicht mehr an.
aa)
Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Dabei sind – wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung – besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, Urteil vom 06. Februar 2013 – I ZR 62/11, Rn. 15 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht. Eine Werbung für ein Arzneimittel kann daher irreführend sein, wenn sie auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen. Ein solcher Verstoß gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit kommt zum einen in Betracht, wenn die als Beleg angeführte Studie den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg nicht entspricht. Eine Irreführung liegt zum anderen regelmäßig dann vor, wenn die Studie selbst abweichende Studienergebnisse nennt, die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält oder lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt und die Werbung diese Einschränkungen der Studienaussage nicht mitteilt. Studienergebnisse entsprechen grundsätzlich nur dann den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH, a.a.O., Rn. 16, 17, 19 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
Gesundheitsbezogene Werbeangaben sind irreführend, wenn sie auf Studien gestützt werden, die diese Aussage nicht tragen. Das gilt etwa, wenn die in Bezug genommenen Studien als Erkenntnisquelle nicht in Betracht kommen, weil die aus ihr gezogenen Schlüsse unvertretbar sind, die in Bezug genommene Studie selbst abweichende Studienergebnisse nennt, ohne dass dies in der auf diese Studie bezugnehmenden Werbung zu Ausdruck kommt oder aber die in Bezug genommene Studie selbst die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält bzw. lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt, während die Werbung diese Einschränkungen der Studienaussage nicht mitteilt. In all diesen Fällen geht es nicht darum, ob die Studie selbst lege artis durchgeführt wurde oder ob die Werbung inhaltlich jedenfalls auf andere Studien gestützt werden kann. Die Irreführung ergibt sich vielmehr bereits daraus, dass die durch die uneingeschränkt aufgestellte werbliche Auslobung in Bezug genommene Studie selbst die Werbeaussage nicht oder nicht uneingeschränkt trägt. Ein Verbot derartiger Werbung rechtfertigt sich unabhängig davon, ob die Aussage inhaltlich richtig ist, sich etwa auf andere, in der konkreten Werbung aber nicht als Beleg angeführte Studien stützen ließe. Das Strengeprinzip im Heilmittelwerberecht erfordert es nämlich, dass eine Werbung, die sich auf Studien stützt und damit eine wissenschaftliche Absicherung suggeriert, sich auf die richtigen Studien stützt. Der Arzt muss in der Lage sein, die durch eine Studie angeblich wissenschaftlich belegte Aussage unmittelbar durch diese Studie zu überprüfen, ohne gegenwärtigen zu müssen, dass die als Beleg aufgeführte Studie nur teilweise, über „3 Ecken“ oder nur im Zusammenhang mit anderen, nicht genannten Studien (möglicherweise) valide ist und die Werbebehauptung stützen kann. Anderenfalls wäre die ärztliche Therapieentscheidung auf der Grundlage von mit wissenschaftlichen Studien belegten Werbeaussagen mit Unsicherheiten belegt und wären deshalb Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung nicht auszuschließen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2006 – 3 U 77/06, Rn. 35 f.).
bb)
Das Erstgericht hat im vorliegenden Fall ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Werbeaussagen bereits wegen der in der Werbung zitierten Quellen irreführend seien. Die in Fußnote 2 zitierte Studie „Rossi, A. et al.: Fitoterapia 2012, 83 (4): 715-720“ sei keine klinische Doppelblindstudie am Menschen, die geeignet wäre, die Richtigkeit der Behauptung eines Zusammenhangs zwischen der Dosis an enthaltenen Flavonoiden und der entzündungshemmenden Wirkung bei einer Einnahme des Arzneimittels durch Menschen zu belegen, sondern beruhe auf Tierversuchen, nämlich einem Wirkungsvergleich zwischen einem synthetischen Entzündungshemmer, dem S.®-Pflanzenpulver und dem S.®-Extrakt, beschränkt auf die entzündungshemmende Wirkung an Ratten. Die Studie in Fußnote 4 „Virgin, F. et al. Laryngoscope 2010; 120 (5): 1051-1056“ beziehe sich nicht auf die Wirkung des Arzneimittels am Menschen, sondern basiere auf Tierversuchen und Versuchen unter Verwendung von tierischem Zellmaterial. Sie erstrecke sich auch nicht auf das streitgegenständliche Produkt und enthalte darüber hinaus auch keine Aussagen über den Zusammenhang zwischen der Dosierung der Wirkstoffe und der Wirkung auf die menschlichen Schleimhäute in Nase und Nasennebenhöhlen in Form der Darstellung einer Dosiswirkungskurve.
Diese Ausführungen sind zutreffend und begründen vor dem Hintergrund des oben dargestellten rechtlichen Maßstabs bereits an sich die Wettbewerbswidrigkeit der Werbeaussagen Ziffern 3. und 4. Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten ist es dabei nicht relevant, dass der Inhalt der Fußnote nicht zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemacht wurde, da Gegenstand des Unterlassungsbegehrens die konkrete Verletzungshandlung – also die Werbebehauptung – ist, und es der Verfügungsbeklagten obliegt, die beworbene therapeutische Wirksamkeit durch in Bezug genommene Studien zu belegen.
2.
Die Unterlassungserklärung vom 15.03.2018 beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht.
Zum einen bezieht sich die Erklärung nur auf die Aussage „S.® extract ist höher konzentriert = stärker wirksam!“ und somit nur auf einen Teil der angegriffenen Werbung.
Zum anderen wird auch diese Teilunterlassungserklärung dahingehend eingeschränkt, dass „Aussagen über eine „stärkere Wirkung“ infolge der höheren Konzentration nicht von dem Verbot oder dessen Kernbereich erfasst“ seien. Der Senat legt diese Erklärung dahingehend aus, dass sich die Verfügungsbeklagte berühmt, mit folgender Aussage werben zu dürfen: „S.® extract ist höher konzentriert = stärkere Wirkung!“ Damit bestehen jedoch – auch unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen unter C.II.2. – Zweifel daran, dass die abgegebene Unterwerfungserklärung Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens ist, zumal bereits geringe Zweifel an der Ernstlichkeit ausreichen, um der Unterwerfungserklärung ihre die Wiederholungsgefahr ausräumende Wirkung zu nehmen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 – I ZR 89/98, Rn. 22 – ZOCOR).
3.
Die Unterlassungsansprüche sind auch nicht verwirkt.
a)
Die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs setzt voraus, dass der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen erkennen musste, so dass der Verpflichtete mit der Duldung seines Verhaltens durch etwaige Berechtigte rechnen durfte und sich daraufhin einen wertvollen Besitzstand schuf (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 – X ZR 150/98, Rn. 25 – Temperaturwächter). Die Dauer der vermeidbaren Untätigkeit bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. In der Regel sind mehrere Jahre erforderlich, zumal dem Verletzten auch zur Beobachtung und Bewertung des Verletzerhandelns angemessene Zeit zuzubilligen ist (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 11 Rn. 2.19). Infolge dieses Zeitablaufs muss beim Verpflichteten ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden sein, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben soll, weil er aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen konnte, diese dulde die Wettbewerbsverletzung (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – I ZR 223/01, Rn. 31 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).
In Fällen der Irreführung scheidet – mit Ausnahme der Irreführung über die betriebliche Herkunft – eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs im Allgemeinen aus, weil das Interesse der Allgemeinheit, vor Irreführung bewahrt zu werden, grundsätzlich als vorrangig vor den Individualinteressen des Werbenden anzusehen ist (BGH, Urteil vom 15. August 2013 – I ZR 188/11, Rn. 64 – Hard Rock Cafe).
Die Rechtsfolge der Verwirkung besteht darin, dass der Anspruchsinhaber seine Rechte im Hinblick auf bestimmte konkrete bereits begangene oder noch andauernde Rechtsverletzungen nicht mehr durchzusetzen vermag. Bei wiederholten gleichartigen Verletzungshandlungen lässt jede Verletzungshandlung einen neuen Unterlassungsanspruch entstehen (BGH, a.a.O., Rn. 21 und 81 – Hard Rock Cafe).
b)
Im vorliegenden Fall begründet die Verfügungsbeklagte den Verwirkungseinwand damit, dass sie Werbeaussagen im Zusammenhang mit einer „dosisabhängigen Wirkung“ von S.® extract bereits vorher auf ihrer Webseite eingestellt (Anlage AG 16 und 17) und der Verfügungskläger davon seit Februar 2017 Kenntnis gehabt habe, ohne dagegen vorzugehen.
Damit fehlt es an allen Voraussetzungen der Verwirkung. Es handelt sich um die Fallgruppe der Irreführung, bei der eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs ausscheidet. Die Verfügungsbeklagte hat weder das Zeit- noch das Umstandsmoment der Verwirkung hinreichend dargetan. Und die vorangegangene Werbung ist nicht identisch mit den streitgegenständlichen Werbeaussagen.
D.
Da die Berufungen keine Aussicht auf Erfolg haben, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufungen nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1422 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.
Vorinstanz:
LG Nürnberg-Fürth, Az. 3 HK O 2081/18