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OLG Saarbrücken: Verband muss Mitgliederliste nicht mit der Abmahnung offenlegen

veröffentlicht am 5. April 2018

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27.11.2017, Az. 1 W 38/17
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG

Die Entscheidung des OLG Saarbrücken finden Sie unten im Volltext und hier von uns zusammengefasst (OLG Saarbrücken – Abmahnung durch Verband).


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Oberlandesgericht Saarbrücken

Beschluss

1.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die mit Beschluss der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Saarbrücken vom 27.9.2017 (Az.: 7 HK O 34/17) ergangene Kostenentscheidung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

3.
Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, binnen 1 Woche zum Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens Stellung zu nehmen, der sich aus der Differenz der aus der angefochtenen Entscheidung resultierenden Kostenbelastung des Antragstellers im Vergleich zu der mit der Beschwerde angestrebten Kostenentscheidung ergibt.


Gründe


I.
Der Antragsteller und Beschwerdeführer ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu den Mitgliedern des Antragstellers gehören nach der dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beigefügten Mitgliederliste auch solche aus dem Heilbereich. Die Antragsgegnerin ist eine im Saarland niedergelassene Ärztin.

Der Antragsteller nimmt Anstoß an der von der Antragsgegnerin im Internet unter www…. pp..de betriebenen Praxiswerbung, soweit diese eine Magnetfeldtherapie zum Gegenstand hat. Die Antragstellerin hält die Werbung für irreführend, weil der Magnetfeldtherapie therapeutische Wirkungen zugeschrieben würden, die nicht vorhanden, jedenfalls aber wissenschaftlich nicht belegt seien. Die Werbung verstoße daher gegen § 3 Nr.1 HWG und sei unlauter i.S.v. § 3 a UWG. Zugleich liege ein Verstoß gegen das allgemeine wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot des § 5 Abs.1, 2 Nr.1 UWG vor.

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin deshalb mit Schreiben vom 16.6.2017 abgemahnt und sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert (Bl. 57 f. d.A.).

Mit Anwaltsschreiben vom 26.6.2017 hat die Antragsgegnerin um Mitteilung gebeten, welche Ärzte dem Antragsteller als Mitglieder angehören bzw. woraus sich seine Legitimation in vorliegender Angelegenheit ergebe und um eine Fristverlängerung nachgesucht.

Der Antragsteller, der der Auffassung ist, er müsse sich vorgerichtlich auf solche Diskussionen nicht einlassen, hat daraufhin mit einem am 30. Juni 2017 bei Gericht eingegangenen Prozessschriftsatz vom 28.6.2017 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, durch die der Antragsgegnerin die beanstandete Werbung für die Magnetfeldtherapie ordnungsmittelbewehrt untersagt werden sollte.

Die Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Saarbrücken hat durch Beschluss der Vorsitzenden vom 3.7.2017 die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen und in Ziff. 4 des Beschlusses den Streitwert auf 26.000 € festgesetzt (Bl. 73, 74 d.A.).

Gegen die ihr am 19.7.2017 zugestellte Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin mit Telefaxschreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.7.2017 Widerspruch eingelegt, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und angekündigt, dass sie sich einer zu erwartenden Erledigungserklärung des Antragstellers – unter Verwahrung gegen die Kostenlast – anschließen werde. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass ihre gerichtliche Inanspruchnahme unnötig war. Hätte der Antragsteller ihr vorgerichtlich die erst jetzt vorgelegte Mitgliederliste bekannt oder hätte er sonst schlüssige Angaben zu seiner Mitgliederstruktur gemacht, hätte sie die strafbewehrte Unterlassungserklärung schon da abgegeben.

Ihre gegen die Streitwertfestsetzung eingelegte Beschwerde hat die Antragsgegnerin mit Prozessschriftsatz vom 12.10.2017 zurückgenommen (Bl. 120 d.A.).

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 3.8.2017 die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Er ist der Ansicht, die auf Seite 1 des Abmahnschreibens gemachten Angaben hätten ausgereicht, um der Antragsgegnerin seine Prozessführungsbefugnis zu verdeutlichen, zumal dort unter Angabe diverser Fundstellen mitgeteilt wird, dass der Bundesgerichtshof seine Klagebefugnis in Gerichtsentscheidungen mehrfach bestätigt habe.

Mit Beschluss vom 27.9.2017 hat das Landgericht dem Antragsteller in Anwendung des § 91 a ZPO die Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Antragsgegnerin habe keine Veranlassung zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung gegeben, weshalb nach dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen seien. Der Antragsteller wäre auf Bitte der Antragsgegnerin gehalten gewesen, seine Sachbefugnis bereits vorgerichtlich näher darzulegen. Dazu reichten die Angaben in dem Abmahnschreiben nicht aus.

Gegen die ihm am 9.10.2017 zugestellte Beschlussentscheidung hat der Antragsteller mit Telefaxschreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13.10.2017 sofortige Beschwerde eingelegt und an seiner Rechtsauffassung festgehalten, dass er seine Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG vorgerichtlich ausreichend dargetan habe.

Die Antragsgegnerin ist der sofortigen Beschwerde entgegengetreten. Sie hat die angefochtene Kostenentscheidung verteidigt.

Die Kammer hat der Beschwerde mit Beschluss vom 6.11.2017 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zu ergänzender Stellungnahme gegeben. Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 15.11.2017 ausgeführt, die Kammer habe bei ihrer Nichtabhilfeentscheidung verkannt, dass sich die beanstandete Internetwerbung der Antragsgegnerin an ein bundesweites Publikum wende, weshalb es für seine Klagebefugnis nicht darauf ankomme, ob ihm auch im Saarland niedergelassene Ärzte angehören.

II.
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist nach den §§ 91 a Abs.2, 567 Abs.1 Nr.1, Abs.2 S.1 ZPO statthaft und auch sonst zulässig; insbesondere ist die Notfrist von zwei Wochen des § 569 Abs. 1 ZPO gewahrt. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt den in § 511 ZPO genannten Betrag (§ 91 a Abs.2 ZPO) und der Wert des Beschwerdegegenstandes im Kostenpunkt übersteigt 200 € (§ 567 Abs. 2 ZPO).

Über die sofortige Beschwerde hatte der Senat in voller Besetzung zu entscheiden, da die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen, auch wenn sie nach § 349 Abs.2 und 3 ZPO allein entscheidet, die Vollkammer repräsentiert (BGHZ 156, 320).

Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache erfolglos.

Die Kammer hat dem Antragsteller in Anwendung des § 91 a Abs.1 ZPO zu Recht und mit zutreffender, durch das Beschwerdevorbringen nicht entscheidungserheblich in Frage gestellter Begründung, auf die vorab Bezug genommen wird, die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

§ 91 a Abs. 1 ZPO bestimmt, dass das Gericht in Fällen übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entscheidet. Dabei wird im Allgemeinen der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang den Ausschlag geben (BGH NJW 2007, 3429 [BGH 07.05.2007 – VI ZR 233/05]).

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass bei der summarischen Prüfung nach § 91 a Abs.1 ZPO daneben auch der Rechtsgedanke der fehlenden Klageveranlassung aus § 93 ZPO anzuwenden (BGH NJW-RR 2006, 773, 774 [BGH 09.02.2006 – IX ZB 160/04]) und zu prüfen ist, ob das Gerichtsverfahren mutwillig eingeleitet wurde.

Das Landgericht stellt daher zutreffend darauf ab, ob die Antragsgegnerin vorgerichtlich durch ihr Verhalten Veranlassung zur Anrufung des Gerichts gegeben hat.

Ein Anspruchsgegner hat dann Veranlassung zur Anrufung des Gerichts gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf ein mögliches Verschulden so war, dass der Anspruchsberechtigte annehmen durfte und musste, er werde ohne Klageerhebung oder Antragstellung nicht zu seinem Recht kommen (einhellige Auffassung vgl. u.a. Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl. Rn. 3 zu § 93 mwN).

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin mit ihrer Reaktion auf das Abmahnschreiben des Antragstellers vom 16.6.2017 noch keinen Anlass zur sofortigen Anrufung des Gerichts gegeben.

Zwar hat eine Partei in Wettbewerbsstreitigkeiten regelmäßig Anlass zur Klageerhebung oder Antragstellung gegeben, wenn sie auf eine berechtigte Abmahnung des Klägers oder Antragstellers hin keine vertragsstrafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Auf die schriftliche Abmahnung des Antragstellers vom 16.6.2017 hat die Antragsgegnerin mit der Bitte reagiert, der Antragsteller möge seine Klagebefugnis – diese versteht sich bei einer Verbandsklage nicht von selbst – näher darlegen und mitteilen, ob ihm Mitglieder aus Heilberufen angehören, die zu der Antragsgegnerin im Wettbewerb stehen.

Die Klagebefugnis von rechtsfähigen Verbänden nach § 8 Abs.3 Nr.2 UWG resultiert aus ihrer Funktion der kollektiven Wahrnehmung von Mitgliederinteressen (BGH GRUR 1997, 377, 380). Da ein Verband diese Funktion nur erfüllen kann, wenn ihm tatsächlich eine ausreichende Zahl von Mitgliedern angehört, deren Interessen von der Zuwiderhandlung berührt sind, die also Waren oder Dienstleistungen gleicher bzw. verwandter Art auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt vertreiben und dem Abgemahnten deshalb als Wettbewerber begegnen (BGH GRUR 2015, 1240 [BGH 07.05.2015 – I ZR 158/14]; 2000, 1084, 1085 [BGH 13.07.2000 – I ZR 203/97]), muss der Verband das auf Verlangen des Abgemahnten schlüssig darlegen.

Das Abmahnschreiben des Antragstellers vom 16.6.2017, das ansonsten den Anforderungen an eine ordnungsgemäße wettbewerbsrechtliche Abmahnung gerecht wird, enthält keine ausreichend konkreten Angaben zu der für § 8 Abs.3 Nr.2 UWG erforderlichen Mitgliederstruktur.

Der in Abmahnschreiben des Antragstellers (regelmäßig) enthaltene, offenbar für Wettbewerbsverstöße aller Art konzipierte Satz „Zu den Mitgliedern des Verbandes gehören Gewerbetreibende in erheblicher Zahl, welche Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie Ihr Unternehmen vertreiben“, ist zu allgemein gefasst und genügt dann nicht, wenn der Abgemahnte um nähere Darlegung bittet, ob und in welcher Zahl der Verband tatsächlich über Mitglieder verfügt, die auf dem räumlich relevanten Markt Dienstleistungen ähnlicher Art – hier aus heilbehandelnden Berufen – anbieten.

Der Abgemahnte hat zwar vorgerichtlich keinen Anspruch auf Überlassung einer nicht anonymisierten Mitgliederliste des Antragstellers (Senatsbeschluss vom 6.6.2017 – Az.: 1 W 18/17-; OLG Hamm, Beschl. vom 23.2.2017 – Az.: I-4 W 1902/16 -). Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 18.10.1995 (Az. I ZR 126/93) die Notwendigkeit zur Vorlage einer nicht anonymisierten Mitgliederliste zum Nachweis der Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation nur für das Klageverfahren bejaht. Daraus folgt nicht, dass ein klagender Verband, dessen wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung vom Abgemahnten bezweifelt wird, schon vorgerichtlich eine nicht anonymisierte Mitgliederliste vorlegen muss.

Der Abgemahnte hat aber einen Rechtsanspruch darauf, dass ihm die zur Prüfung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen schlüssig dargelegt werden. Hierzu bedarf es konkreter Mitteilung, ob der Verband tatsächlich über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern verfügt, die auf dem räumlich relevanten Markt Dienstleistungen ähnlicher Art anbieten.

Der in dem Abmahnschreiben des Antragstellers weiter enthaltene Hinweis, seine Klagebefugnis ergebe sich aus § 8 Abs.3 Nr.2 UWG bzw. § 3 Abs.1 Ziff.2 UKlaG, genügte schon deshalb nicht, weil es sich um eine bloße Rechtsbehauptung handelt, die ohne nähere Angaben zur Mitgliederstruktur einer Schlüssigkeitskontrolle nicht zugänglich ist.

Auch der mit Rechtsprechungsfundstellen versehene Hinweis „Der Bundesgerichtshof hat die Klagebefugnis des Verbandes mehrfach bestätigt“ reichte nicht aus, denn es ist unklar, ob in den zitierten BGH-Entscheidungen die Klagebefugnis auch für Wettbewerbsstreitigkeiten wegen Dienstleistungen heilbehandelnder Berufe bejaht wurde. Dass der Bundesgerichtshof die Klagebefugnis des Antragstellers mehrfach bestätigt hat, bedeutet nicht, dass sie ausnahmslos bei Wettbewerbsverstößen jeder Art vorliegt. Die Antragsgegnerin und deren anwaltlicher Bevollmächtigter waren entgegen der Sichtweise der Antragstellerin auch nicht verpflichtet, die 21 Fundstellen zu BGH-Entscheidungen im Einzelnen daraufhin zu überprüfen, ob sich dort möglicherweise Hinweise finden, dass dem Antragsteller auch eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern heilbehandelnder Berufe angehört. Vielmehr wäre es Aufgabe des Antragstellers gewesen, eine einschlägige BGH-Entscheidung zu benennen.

Der Antragsteller hätte der Antragsgegnerin daher als Reaktion auf das Anwaltsschreiben vom 26.6.2017 vorgerichtlich mitteilen müssen, ob und inwiefern ihm eine erhebliche Zahl von Mitgliedern angehört, die auf dem relevanten räumlichen Markt im Heilbehandlungssektor tätig sind, was beispielsweise durch Vorlage einer anonymisierten aktuellen Mitgliederliste geschehen konnte.

Da die Antragstellerin zur Anzahl von Mitgliedern, die ähnliche Dienstleistungen anbieten, auf Nachfrage vorgerichtlich überhaupt nichts mitgeteilt hat, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Markt für die von der Antragsgegnerin beworbene Magnetfeldtherapie, wie das Landgericht meint, auf den örtlichen Umkreis ihrer Arztpraxis beschränkt ist, oder ob sich die Werbung, so die Rechtsauffassung des Antragsgegners, weil im Internet geschaltet, an ein bundesweites Publikum richtete.

Die sofortige Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.

Vorinstanz:
LG Saarbrücken, Az. 7 HK O 34/17