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LG Bielefeld: Wettbewerbswidrige Bewerbung eines Nahrungsergänzungsmittels aufgrund unzureichenden wissenschaftlichen Nachweises

veröffentlicht am 2. August 2017

LG Bielefeld, Urteil vom 21.03.2017, Az. 17 O 70/16
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 3a UWG; Art. 10 HCVO; Art. 7 Abs. 3 LMIV

Die Entscheidung des LG Bielefeld finden Sie unten im Volltext. Eine Zusammenfassung finden Sie hier (LG Bielefeld – Zimtextraktkapseln).


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Landgericht Bielefeld

Urteil

1.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten) zu unterlassen:

im geschäftlichen Verkehr

a)
die Produkte E. Zimtextrakt und E. PLUS Zimtextraktkapeln mit den Angaben

(aa)„Ein Beitrag zum gesunden Blutzuckerspiegel.“

und/oder

(bb)„Durch den regelmäßigen Verzehr von Cassia-Zimt (chinesischem Zimt) zur Nahrungsergänzung kann der Zuckerstoffwechsel günstig beeinflusst werden.“

und/oder

(cc) nur für E. Zimtextraktkapseln:„Sie sind ein Nahrungsergänzungsmittel mit Zimtextrakt und leisten einen Beitrag für gute Blutzuckerwerte.“

und/oder

(dd) nur für E. Zimtextraktkapseln:„Durch wissenschaftliche Studie belegt: Senkt erhöhte Blutzuckerwerte und trägt zur Aufrechterhaltung eines normalen Blutzuckerspiegels bei“

und/oder

(ee) nur für E. PLUS Zimtextraktkapseln:„Sie sind ein Nahrungsergänzungsmittel mit Zimtextrakt und den Vitaminen C und E sowie den Mineralstoffen Zink und Chrom und leisten einen Beitrag für gesunde Blutzuckerwerte“

anzubieten und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies jeweils geschieht wie auf der Internetseite www.E..de gemäß Anlagen K 1 bis K 4;

b)
im Zusammenhang mit den Produkten E. Zimtextraktkapseln und E. PLUS Zimtextraktkapseln einen Diabetestest anzubieten, insbesondere wie geschehen auf der Internetseite www.E..de gemäß den Anlagen K 1 bis K 4 und K 8;

c)
im Zusammenhang mit den Produkten E. Zimtextraktkapseln und E. PLUS Zimtextraktkapseln eine Studie zum Thema „Auswirkungen von Zimtextrakt auf Plasmaglukose, HbA1c-Wert und Serumlipide bei Diabetes mellitus Typ 2“ zugänglich zu machen, insbesondere wie geschehen auf der Internetseite www.E..de gemäß Anlagen K 2 und K 9.

2.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 246,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.07.2016 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.


4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

 
Tatbestand

Die Klägerin, der ca. 2000 Mitglieder angehören, hat aufgrund ihrer Mitgliederstruktur umfassende Verbandsklagebefugnis. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, welches Nahrungsergänzungsmittel, homöopathische Arzneimittel, Medizinprodukte sowie Produkte für ergänzende bilanzierte Diäten anbietet. Seit Ende 2003 vertreibt die Beklagte unter der Bezeichnung E. bzw. E. PLUS Zimtextraktkapseln. E. ist als deutsche Wortmarke seit dem 10.04.2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt im Markenregister eingetragen. Die Schutzdauer der Marke endet zur Zeit am 31.12.2022, nachdem die Schutzdauer am 01.11.2012 verlängert wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Eintragung der Wortmarke E. wird Bezug genommen auf die Anlage K 5 zur Klageschrift.

Die Klägerin greift Aussagen, die auf der Internetpräsenz der Beklagten www.E..de am 16.02.2016 vorzufinden waren, unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbswidrigkeit an. Wegen der Einzelheiten der Aussagen auf der Internetpräsenz der Beklagten am 16.02.2016 wird Bezug genommen auf die Anlagen K 1 bis K 4, K 8 und K 9 zur Klageschrift. Die Beklagte hat zwischenzeitlich die Internetpräsenz im Hinblick auf die Anlagen K 8 und K 9 umgestaltet. Nach Auffassung der Klägerin verstoßen die angegriffenen Aussagen gegen Art. 10 HCVO. Diese Vorschrift stellt nach Auffassung der Klägerin eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG dar.

Auf der Startseite des Internetauftrittes vom 16.02.2016, vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift, teilt die Beklagte zu der Produktbezeichnung mit:

E. Zimtextraktkapseln enthalten  den DIA (= durch) besondere extraktion von truw gewonnen Spezialextrakt TC 112 aus der Cassia-Zimtrinde.

Nach Auffassung der Klägerin ist die Aussage, es handele sich bei den angegriffenen Produkten um einen Beitrag zum gesunden Blutzuckerspiegel nicht zugelassen. In E. Zimtextraktkapseln sei als einzige mögliche wirksame Substanz Zimtextrakt enthalten. Für Zimt oder Zimtextrakt sind jedoch keine gesundheitsbezogenen Angaben in der Liste gemäß Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen. Deshalb seien auch die Aussagen, dass durch den regelmäßigen Verzehr von Cassia-Zimt (chinesischem Zimt) zur Nahrungsergänzung der Zuckerstoffwechsel günstig beeinflußt werden kann wie die Aussage, die streitgegenständlichen Produkte seien Nahrungsergänzungsmittel mit Zimtextrakt und leisten einen Beitrag für gute Blutzuckerwerte, wettbewerbsrechtlich unzulässig. Die Aussage auf der Internetpräsenz der Beklagten, E. Zimtextraktkapseln senkten erhöhte Blutzuckerwerte und trügen zur Aufrechterhaltung eines normalen Blutzuckerspiegels bei, sei entgegen der Darstellung auf der Internetpräsenz der Beklagten nicht durch wissenschaftliche Studien belegt und sichergestellt. Die von der Beklagten im Internet veröffentlichte Studie weise lediglich auf einen moderaten Effekt hin, und zwar ausdrücklich bei schlecht eingestellten Diabetikern. Nach Behauptung der Klägerin wird die Einnahme von Zimt von vielen Fachleuchten kritisch gesehen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in diesem Zusammenhang wird Bezug genommen auf Seite 10 und 11 der Klageschrift sowie die Anlagen K 13 bis K 15.

Nach Auffassung der Klägerin vermittelt allein die Produktbezeichnung „E.“ in den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, es handele sich bei den streitgegenständlichen Zimtextraktkapseln um mit Diabetes im Zusammenhang stehende Nahrungsergänzungsmittel. Die gesamte Aufmachung der Werbung lasse keinen Zweifel daran, dass das Produkt gezielt Diabetiker oder entsprechende gefährdete bzw. sich gefährdet fühlende Personen ansprechen solle. Auf die von der Beklagten bevorzugte Auslegung der Produktbezeichnung ausweislich der Startseite des Internetauftrittes am 16.02.2016 werde der angesprochene Verkehr von sich aus nicht kommen. Vielmehr würden die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen, dass es sich bei den Zimtextraktkapseln um ein Diabetesprodukt von „U.“ [der Beklagten] handele. Die Bezeichnung verstoße gegen Art. 7 Abs. 3 LMIV. Auf Art. 28 Abs. 2 HCVO könne sich die Beklagte nicht berufen. Die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 HCVO ändere nichts daran, dass ein gegen Art. 7 Abs. 3 LMIV verstoßender Produktname wettbewerbswidrig sei. Bei der angegriffenen Bezeichnung der Zimtextraktkapseln mit „E.“ handele es sich um eine krankheitsbezogene Angabe. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 23.11.2016 betreffend die sogenannten“ Rescue-Produkte“ sei daher nicht entscheidungserheblich. Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch insoweit sei Art. 7 Abs. 3 LMIV in Verbindung mit § 3a UWG und nicht die HCVO.

Das Anbieten eines Diabetestestes sowie das Einstellen einer wissenschaftlichen Studie zum angeblichen Nutzen von Zimtextrakt zur Behandlung von Diabetes Typ 2 im Zusammenhang mit der  Bewerbung der Zimtextraktprodukte verstoße ebenfalls gegen Art. 7 Abs. 3 LMIV. Dadurch werde der Eindruck vermittelt, das Produkt diene der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Erkrankung in Form des Diabetes mellitus.

Die Klägerin hat die Beklagte vorgerichtlich vergeblich im Hinblick auf die streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße abgemahnt. Als Aufwendungsersatz verlangt die Klägerin wegen der Abmahnung eine Pauschale in Höhe von 230,00 € zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer (246,10 €).

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zur Vollstreckung an dem Geschäftsführer) zu unterlassen:

im geschäftlichen Verkehr

a) die Produkte E. Zimtextrakt und E. PLUS Zimtextraktkapeln mit den Angaben

(aa)„Ein Beitrag zum gesunden Blutzuckerspiegel.“

und/oder

(bb)„Durch den regelmäßigen Verzehr von Cassia-Zimt (chinesischem Zimt) zur Nahrungsergänzung kann der Zuckerstoffwechsel günstig beeinflusst werden.“

und/oder

(cc) nur für E. Zimtextraktkapseln:„Sie sind ein Nahrungsergänzungsmittel mit Zimtextrakt und leisten einen Beitrag für gute Blutzuckerwerte.“

und/oder

(dd) nur für E. Zimtextraktkapseln:„Durch wissenschaftliche Studie belegt: Senkt erhöhte Blutzuckerwerte und trägt zur Aufrechterhaltung eines normalen Blutzuckerspiegels bei“.

und/oder

(ee) nur für E. PLUS Zimtextraktkapseln:„Sie sind ein Nahrungsergänzungsmittel mit Zimtextrakt und den Vitaminen C und E sowie den Mineralstoffen Zink und Chrom und leisten einen Beitrag für gesunde Blutzuckerwerte“

anzubieten und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies jeweils geschieht wie auf der Internetseite www.E..de gemäß Anlagen K 1 bis K 4;

b) die Produkte E. Zimtextraktkapseln und E. PLUS Zimtextraktkapseln unter der Bezeichnung „E.“ in den     Verkehr zu bringen, insbesondere wenn im Zusammenhang mit der Produktkennzeichnung auf den „Deutschen Diabetiker Bund“ oder auf Diabetes oder den Blutzucker bzw. Blutzuckerspiegel hingewiesen wird, wie geschehen gemäß Anlagen K1 bis K 4;

c) im Zusammenhang mit den Produkten E. Zimtextraktkapseln und E. PLUS Zimtextraktkapseln einen Diabetestest anzubieten, insbesondere wie geschehen auf der Internetseite www.E..de gemäß den Anlagen K 1 bis K 4 und K 8;

d) im Zusammenhang mit den Produkten E. Zimtextraktkapseln und E. PLUS Zimtextraktkapseln eine Studie zum Thema „Auswirkungen von Zimtextrakt auf Plasmaglukose, HbA1c-Wert und Serumlipide bei Diabetes mellitus Typ 2“ zugänglich zu machen, insbesondere wie geschehen auf der Internetseite www.E..de gemäß Anlagen K 2 und K 9.

2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 246,10 € zuzüglich Zinsen von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (08.07.2016) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Produktbezeichnung „E.“ um eine Phantasiebezeichnung.

Nach Auffassung der Beklagten sind die Werbeaussagen zum gesunden Blutzuckerspiegel für Zimtextrakt zulässig. Da eine Liste mit zugelassenen „Health Claims für Botanicals“ noch nicht verabschiedet wurde, gelten nach Auffassung der Beklagten die allgemeinen Regelungen der HCVO. Die Klägerin habe für ihre Behauptungen keine allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweise vorgelegt. Demgegenüber habe die Beklagte sowohl gegenüber dem Bundesamt für Risikobewertung als auch gegenüber dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte eine einstweilige Verfügung, gerichtet auf Unterlassung einer undifferenzierten Aussage betreffend das Zimtextraktprodukt der Beklagten erwirkt. Wegen des Vorbringens der Beklagten zu der erwirkten einstweiligen Verfügung wird Bezug genommen auf das Vorbringen aus der Klageerwiderung sowie die Anlage B 9 zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 25.01.2017, Bl. 89 f. d.A.. Jedenfalls seien die streitgegenständlichen Ansprüche vor dem Hintergrund der Abmahnung seitens der Klägerin gegenüber der Beklagten vom 14.10.2004 und dem anschließenden Rechtsstreit in dem Verfahren 16 O 182/04 Landgericht Bielefeld verwirkt. Die Klägerin habe in dem vorgenannten Verfahren bereits vor 12 Jahren unter fehlendem Sachvortrag und ohne jegliche wissenschaftliche Unterstützung behauptet, dass ein positiver Nutzen von E. auf den Blutzuckerspiegel fehle. Die Klägerin könne nunmehr die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche insoweit nicht mehr geltend machen, da sich weder die Rechts- noch die Sachlage verändert habe. Jedenfalls liege der Beklagten ein wissenschaftliches Gutachten, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 7 zur Klageerwiderung verwiesen wird, vor, in welchem die F. GmbH & Co. KG ausdrücklich bestätige, dass E. Zimtextraktkapseln aufgrund des Zimtextraktes einen positiven Beitrag für gute Blutzuckerwerte leisten. Im Hinblick auf die Klageanträge zu 1c) und 1d) macht die Beklagte geltend, insoweit handele es sich nicht um Produktwerbung, sondern um weitergehende Information zur gesunden Lebensführung und Ernährung. Der angebotene Diabetestest habe nichts mit dem Zimtextraktprodukt E. zu tun. Das Zurverfügungstellen einer wissenschaftlichen Studie sei nicht als krankheitsbezogene Werbung zu werten.

Im Hinblick auf den Antrag zu 1b) macht die Beklagte geltend, dass selbst dann, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Produktnamen „E.“ mit den Begriffen „Diabetes“ oder „Diabetiker“ in Verbindung bringen würden, die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 HCVO durchgreife. Die Bezeichnung „E.“ stelle für sich betrachtet keine krankheitsbezogene Werbung dar. Ausweislich Art. 14 Abs. 1a HCVO sei der Anwendungsbereich der HCVO eröffnet bei Angaben über die Verringerung eines Krankheitsrisikos. Im Hinblick auf Mittel, die unter die HCVO fallen, habe der Europäische Gerichtshof in dem Urteil vom 23.11.2016 festgestellt, dass diese vertrieben werden dürfen, sofern sie unter das Privileg des Schutzes durch die eingetragene Marke nach Art. 28 Abs. 2 HCVO fallen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Vorschrift des § 7 Abs. 3 LMIV insoweit nicht einschlägig. Jedenfalls sei die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen auch insoweit wegen Verwirkung ausgeschlossen, da der Klägerin bereits vor 12 Jahren bei der Abmahnung vom 14.10.2004 die Bezeichnung „E.“ für die Zimtextraktkapseln der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe indes im Jahre 2004 eine wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der Bezeichnung des Produktes „E.“ nicht geltend gemacht.

Die Klägerin vertritt demgegenüber die Auffassung, der Verwirkung der geltend gemachten Ansprüche stehe entgegen, dass es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehle. Für diätetische Lebensmittel sei in der Vergangenheit ein Hinweis auf „Diabetes mellitus“ zulässig gewesen. Die Klägerin habe deshalb im Jahre 2004 keinen Anlaß gehabt, bei einem Produkt mit einer solchen zu dem damaligen Zeitpunkt zulässigen Angabe die Aussage „E.“ als Produktbezeichnung als unzulässig anzugreifen. Jedenfalls greife ein Verwirkungseinwand im Lauterkeitsrecht nicht durch, wenn durch die geltend gemachte Verletzung auch das Interesse der Allgemeinheit –wie vorliegend durch die Produktbezeichnung „E.“- beeinträchtigt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist im Hinblick auf die Anträge zu 1a), 1c), 1d) und 2. begründet, im Hinblick auf den Antrag zu 1b) unbegründet.

Antrag 1a):

Der ausgeurteilte Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die im einzelnen aus dem Tenor ersichtlichen Werbeaussagen, die am 16.02.2016 unstreitig in dem Internetauftritt der Beklagten unter www.E..de enthalten waren, folgt aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 3a UWG, Art. 10 HCVO. Bei der HCVO handelt es sich um eine Marktverhaltensregel. Bei den im einzelnen aus dem Tenor insoweit ersichtlichen Werbeaussagen der Beklagten betreffend die Wirkung der Zimtextraktkapseln der Beklagten, die unter der Bezeichnung E. bzw. E. PLUS vertrieben werden, auf den Blutzuckerspiegel handelt es sich um gesundheitsbezogene Angaben gem. Art. 2 Abs. 2, 5 HCVO. Danach ist von einer gesundheitsbezogenen Angabe auszugehen, wenn suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und der Gesundheit andererseits besteht. Bei der Werbung der Beklagten mit Aussagen, wie sie sich im einzelnen aus dem Tenor unter 1a), aa) bis ee) ergeben, handelt es sich jeweils um Aussagen dahingehend, dass es einen positiven Einfluß des in den Kapseln der Beklagten enthaltenen Zimtextraktes auf den Blutzucker der Person, die die Zimtextraktkapseln zu sich nimmt, gibt. Diese gesundheitsbezogene Aussage ist indes nicht zulässig, da – insoweit unstreitig – zum einen keine zugelassenen „Health Claims“ für Zimtextrakt nach der HCVO vorhanden sind bislang. Zum anderen liegt kein allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweis für eine positive Wirkung des Zimtextraktes für den Blutzuckerspiegel nach Art. 5 Abs. 1 HCVO vor. In diesem Zusammenhang war es rechtlich nicht geboten, dass die Klägerin Nachweise dafür vorlegt, dass die positive Wirkung, die die Beklagte mit ihren Werbeaussagen für ihr Produkt betreffend Blutzuckerspiegel in Anspruch nimmt, nicht vorliegt. Vielmehr war die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise für die positive Wirkung des Zimtextraktes für den Blutzuckerspiegel der Personen, die Zimtextrakt zu sich nehmen, vorhanden sind. Aus dem von der Beklagten als Anlage B 7 vorgelegten Gutachten vom 14.09.2016 vermag das Gericht nicht einen allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweis im vorgenannten Sinne zu entnehmen. Das vorgelegte Gutachten kommt in Anwendung der Bewertungskriterien der EFSA zwar zu dem Ergebnis, dass zwischen der Aufnahme von Zimt und der Beeinflussung des Blutzuckerspielgels sowie im engeren Sinne einer Senkung des Blutzuckerspiegels ein kausaler Zusammenhang angenommen werden kann. Das von der Beklagten insoweit vorgelegte Gutachten hat aber allein deshalb schon keine Überzeugungskraft, weil jegliche Auseinandersetzung mit den von der Klägerin als Anlage K 13 bis K 15 zur Klageschrift bzw. als Anlage K 16 bis K 19 zum Schriftsatz vom 25.10.2016 vorgelegten wissenschaftlichen Stellungnahmen bzw. Studien, die einen Nachweis der Wirkkraft jedenfalls nicht sicher feststellen können, fehlt. Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht der von der Beklagten vorgelegten Studie allein die Aussage zu entnehmen, dass –möglicherweise- Zimtextrakt eine positive Wirkung auf den Blutzuckerspiegel einer Person hat, die Zimtextrakt konsumiert. Ein wissenschaftlicher Nachweis ist in dem von der HCVO geforderten Sinne in dem als Anlage B 7 vorgelegten Gutachten jedoch nicht zu sehen. Jedenfalls vermag das Gericht aus dem Gutachten vom 14.09.2016 nicht zu entnehmen, dass die beschriebenen positiven Wirkungen des Zimtextraktes unter angegebenen Anwendungsbedingungen aufgrund langjähriger Anwendung und Erfahrung wissenschaftlich sicher feststehen. Soweit sich die Beklagte für den nach Artikel 5 HCVO erforderlichen Nachweis auf ein Urteil des Landgerichts Köln bzw. des Bundesgerichtshofs bezieht, kann aus den Entscheidungen allenfalls entnommen werden, daß von dem streitgegenständlichen Produkt E. keine Risiken ausgehen. Ein wissenschaftlicher Nachweis i.S.d. Artikel 5 HCVO liegt allein in der Existenz der vorgenannten Urteile nicht begründet. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Verwirkung greift nicht durch. Der Verwirkungseinwand greift bereits deshalb nicht durch, da sich die Abmahnung aus dem Jahre 2004 und die gerichtliche Entscheidung vom 19.01.2005 auf eine ganz konkrete Werbeaussage bezogen haben mit der Folge, daß die Beklagte nicht darauf vertrauen durfte, daß allein deshalb, weil die Klägerin in dem damaligen Verfahren keinen Erfolg hatte, die nunmehr streitgegenständliche Werbeaussage wettbewerbsrechtlich zulässig sei. Zum anderen hat sich die Rechtslage sei dem Jahre 2004 in der Weise geändert, daß weder die HCVO noch die LMIV im Jahre 2004 existent waren. Seit Existenz der vorgenannten Vorschriften, die rechtliche Bedeutung für die streitgegenständlichen Werbeaussage haben, durfte die Beklagte nicht allein deshalb, weil die Klägerin im Jahre 2004 Unterlassung nicht verlangt hatte bzw. in dem gerichtlichen Verfahren unterlegen war, darauf vertrauen, daß die nunmehr mit dem Antrag zu 1 a) beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten betr. das Produkt „E.“ von der Klägerin in den Folgejahren nicht angegriffen werden würden. Allenfalls dann, wenn die Beklagte eine derartige Sicherheit hätte für sich in Anspruch nehmen können, könnte auf Grund des Zeitablaufes der Verwirkungseinwand durchgreifen.

Antrag 1 c):

Der ausgeurteilte Unterlassungsanspruch im Hinblick auf den Antrag zu 1 c) folgt aus §§ 8 III Nr. 2, 3 a UWG, Art. 7 III LMIV. Art. 7 III LMIV stellt sich als Marktverhaltensregel i.S.d. § 3 a UWG dar. Durch das Anbieten eines Diabetestestes hat die Beklagte am 16.02.2016 auf ihrer Internetpräsenz den Eindruck vermittelt, ihr Produkt E. diene der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Erkrankung. Ein Diabetestest ist nur sinnvoll in Hinblick darauf, daß dadurch das Vorhandensein der Erkrankung festgestellt wird. Deshalb besteht auch ein Sachzusammenhang mit der Produktwerbung. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dem Anbieten des Diabetestestes nicht um weitergehende Informationen zur gesunden Lebensführung und Ernährung. Vielmehr ist das Anbieten des Testes auf der Internetpräsenz im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Produkt „E.“ als Werbung für das Produkt anzusehen.

Antrag 1 d):

Der ausgeurteilte Unterlassungsanspruch insoweit folgt aus §§ 8 III Nr. 2, 3 a UWG, Art. 7 III LMIV. Durch das Zurverfügungstellen einer wissenschaftlichen Studie zum angeblichen Nutzen von Zimtextrakt zur Behandlung von Diabetes Typ II wurde am 16.02.2016 der Eindruck vermittelt, das Produkt der Beklagten E. diene der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung der Erkrankung Diabetes mellitus. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem heraus die Beklagte, wenn nicht der vorgenannte Eindruck erweckt werden sollte, eine derartige wissenschaftliche Studie aufn ihrer Internetpräsenz im Zusammenhang mit dem Produkt „E.“ zur Verfügung stellen sollte. Es handelt sich insoweit auch nicht um allgemeine Gesundheitsinformationen, die nach der LMIV zulässig wären. Vielmehr ergibt sich aus dem engen Zusammenhang zwischen dem Zurverfügungstellen der Studie und den Werbeaussagen der Beklagten für „E.“, daß es sich insoweit ebenfalls um eine Maßnahme der Werbung handelte und nicht um die Zurverfügungstellung allgemeiner Informationen. Zwar hat die Beklagte im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren mit den Anträgen zu 1 c) und 1 d) ihre Internetpräsenz nach dem Vorbringen der Klägerin aus der Klageschrift bereits umgestellt. Da die Beklagte insoweit jedoch nicht die angeforderte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gegenüber der Klägerin abgegeben hat, besteht Wiederholungsgefahr, welche das Unterlassungsbegehren der Klägerin mit den Anträgen zu 1 c) und 1 d) trägt.

Antrag zu 2.

Die pauschal geltend gemachten Kosten für die Abmahnung waren in der beantragten Höhe zzgl. Mehrwertsteuer auszuurteilen. Der Aufwendungsersatzanspruch folgt aus § 12 I 2 UWG. Es ist dabei davon auszugehen, daß die Abmahnkosten in der pauschal geltend gemachten Höhe allein deshalb in dieser Höhe angefallen wären, wenn die Klägerin lediglich im Hinblick auf die Unterlassungsbegehren, die Gegenstand der Anträge zu 1 a), 1 c) und 1 d) sind, die Beklagte vorprozessual abgemahnt hätte.

Antrag 1 b):

Auf den Antrag zu 1 b) war die Klage abzuweisen. Der Klägerin steht insoweit kein Unterlassungsanspruch aus § 8 III Nr. 2 UWG, Art. 7 III LMIV, § 3 a UWG zu. Art. 7 III LMIV ist im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren der Klägerin, soweit die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen, die Produkte E. Zimtextraktkapseln und E. Plus Zimtextraktkapseln unter der Bezeichnung „E.“ in Verkehr zu bringen, insbesondere, wenn im Zusammenhang mit der Produktkennzeichnung auf den Deutschen Diabetikerbund oder auf Diabetes oder den Blutzucker bzw. Blutzuckerspiegel hingewiesen wird, nicht einschlägig. Vielmehr handelt es sich dabei um eine gesundheitsbezogene und nicht krankheitsbezogene Angabe. Die Klägerin hat die Werbeaussagen zu 1 a), aa)-ee) unter dem Gesichtspunkt gesundheitsbezogener Angaben in der Werbung der Beklagten angegriffen. Nicht anders kann dann jedoch auch die Bezeichnung „E.“ als Produktname allein, auch in Verbindung mit dem Hinweis auf den Deutschen Diabetikerbund bzw. den Blutzucker bzw. Blutzuckerspiegel angesehen werden. Aus der Werbung insoweit ergibt sich jedenfalls nicht, daß die Beklagte für sich in Anspruch nimmt mit der Werbung allein mit dem Wort „E.“, daß die Zimtextraktkapseln der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer Erkrankung ‑ hier: Diabetes mellitus – dienen. Vielmehr ist die Werbung der Beklagten, jedenfalls soweit sie Ausdruck findet in dem Produktnamen „E.“, als Hinweis auf die Verringerung eines Krankheitsrisikos bei Würdigung der Gesamtaussage der Werbung anzusehen.Soweit die Klägerin neben einem Verstoß gegen Art. 7 III LMIV in der Produktbezeichnung „E.“ einen Verstoß gegen die HCVO sieht, kann dahinstehen, ob ein derartiger Verstoß vorliegt. Wenn ein derartiger Verstoß vorliegen würde, würde jedenfalls Art. 28 II HCVO dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch entgegenstehen. Die Voraussetzungen des Art. 28 II HCVO liegen vor, da Markenschutz für E. zugunsten der Beklagten bereits am 01.01.2005 bestand. Zudem ist die Marke z.Zt. bis zum 31.10.2022 geschützt. Art. 28 II HCVO dürfen indes Produkte mit einem bereits vor dem 01.01.2005 bestehenden Handelsmarkennamen, die der HCVO nicht entsprechen, bis zum 19.01.2022 weiter in den Verkehr gebracht werden. Die Beklagte hatte das Produkt E. auch bei Inkrafttreten der HCVO am 01.07.2007 rechtmäßig mit dem Begriff „E.“ gekennzeichnet. Mit der Entscheidung vom 23.11.2016 hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, daß ein Lebensmittel, das früher als Arzneimittel eingestuft wurde, wenn die Voraussetzungen des Art. 28 HCVO vorliegen, unter das Privileg dieser Vorschrift fällt. Wenn das Privileg indes für ein Arzneimittel bei vorliegenden Voraussetzungen eingreift, muß dies erst recht gelten, soweit es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel wie die Zimtextraktkapseln der Beklagten handelt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 I, 709 ZPO. Bei der Kostenentscheidung ist das Gericht davon ausgegangen, daß für die Beklagte einerseits der Antrag der Klägerin zu 1 b) und andererseits die Anträge der Klägerin zu 1 a), 1 c), 1 d) und 2. zusammen dieselbe wirtschaftliche Bedeutung haben. Vor diesem Hintergrund war angesichts des Umstandes, daß die Klägerin einerseits mit den Anträgen zu 1 a), 1 c) und 1 d) sowie 2. den Rechtsstreit gewonnen hat und andererseits mit dem von der wirtschaftlichen Bedeutung her gleichwertigen Antrag zu 1 b) verloren hat, eine Kostenaufhebung sachgerecht.

Nachinstanz:
OLG Hamm, Az. 4 U 40/17